به گزارش خبرنگار پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح_اندیشه، آیت‌الله حسین شوپایی جویباری از اساتید برجسته حوزه در درس خارج فقه معاصر با موضوع «عقود مستحدثه» به بیان ملکیت و مالیت پرداخت که در ادامه جلسه 55 الی 63 تقدیم حضور علاقه‌مندان می‌‌‌‌‌‌‌‌گردد؛

وجه دوم مشروعیت حق سرقفلی: تمسک به حکم عرف و عقلاء

تقریب این وجه در بحث حق تالیف این بود که عقلاء حق تالیف را مشروع دانسته و آن را مال می‌‌دانند و نظر عقلاء هم نزد شارع مورد قبول است. تمسک به بناء عقلاء، تقریبات مختلفی داشت.

تقریب اول

تقریب اول در بحث حق تالیف، تمسک به سیره عقلاء بود که گفته می‌‌شد از عدم ردع شارع کشف امضاء می‌شود. اشکال این تقریب هم این بود که این سیره، سیره مستحدث است و در موارد سیره مستحدثه، از عدم ردع نمی‌توان کشف امضاء کرد.

تقریب دوم

تقریب دوم تمسک به ارتکاز عقلاء بود با توجه به این‌که نیاز به سیره نداریم و اگر ارتکاز عقلائی در زمان نص ثابت بوده ولو در همه مصادیق تمثل عملی پیدا نکرده باشد، این ارتکاز به نحو عام حجت است حتی نسبت به مصداقی که جدیدا موجود شده. این تقریب از نظر کبروی محل خلاف است و نوع محققین حجیت را مخصوص سیره عملیه متمثله در خارج می‌‌دانند، برخلاف مرحوم آقای صدر که ارتکاز عقلاء را هم حجت می‌‌داند به این بیان که:

شارع، هم نسبت به اعمال خارجی مکلفین اهتمام دارد و هم نسبت به ارتکازات آن‌ها؛ چون این ارتکاز در معرض سرایت به اغراض شارع و تمثل در افعال خارجی است، لذا شارع وظیفه دارد از ارتکازات غلط ردع کند و از عدم ردع، کشف امضاء می‌‌کنیم. در بحث حق تالیف گفته شد در نظر عقلاء، انسان نتیجه عمل خود را مالک می‌‌شود و این ارتکاز به نحو عام در زمان شارع وجود داشت، لذا حق تالیف که نتیجه عمل مولف است، مورد ملکیت واقع می‌‌شود و از باب توسعه در مصداق ارتکاز است.

در بحث سرقفلی هم گفته می‌‌شود در نظر عقلاء، مالک سلطنت بر حق الایجار دارد. ارتکاز این است که انسان بر شئون مال خود مالکیت دارد منتهی این‌که حق الایجار از شئون ملک است قبلا مطرح نبوده و مورد رغبت عقلائی نبوده و اکنون مصداق مال شده و مورد رغبت واقع شده است، لذا ارتکاز عام عقلائی مبنی بر مالکیت انسان نسبت به شئون مال خود، بر این مصداق تطبیق می‌‌شود.

اشکال این تقریب دوم در بحث حق معنوی این بود که حتی اگر کبرویا نظر آقای صدر را قبول کنیم که ارتکاز عام عقلائی هم حجیت دارد، اما در جایی مفید است که مورد از موارد توسعه در مصداق باشد نه جایی که توسعه در خود ارتکاز باشد؛ زیرا ارتکاز مستحدث مثل ارتکاز معاصر نیست و قطعا حجیت ندارد. این اشکال در فقه العقود هم در بحث شخصیت حقوقیه و هم بحث حق تالیف مطرح شد. آیا این اشکال بر تطبیق این وجه بر حق سرقفلی هم وارد است یا نه؟

ممکن است گفته شود که حق سرقفلی از مواردی است که ارتکاز به نحو عام وجود داشت و مانحن فیه از موارد توسعه در مصداق ارتکاز است نه توسعه در نفس ارتکاز. ارتکاز و کبرای کلی این است که سلطنت بر عین موجب سلطنت بر همه شئون و خصوصیات عین می‌شود به شرطی که آن خصوصیت، مالیت داشته باشد.

در بحث سرقفلی، تصرف به اجاره دادن عین از شئون عین است، و این حق ایجار که از شئون عین مورد اجاره است، هرچند این حق قبلا مورد تنافس عقلاء نبود، اما اخیرا به عنوان مال مطرح شده و مورد رغبت عقلاء قرار گرفته است. لذا حق سرقفلی مصداق ارتکاز عام موجود در زمان شارع است.

إن قلت: این کبری به عنوان امر ارتکازی در می‌ان عقلاء مطرح نیست؛ زیرا اوصاف و خصوصیات عین، مورد ملکیت مستقل قرار نمی‌‌گیرند، بلکه حیثیت تعلیلیه هستند برای افزایش مالیت عین. قبلا هم این مطلب بیان شد و در بحث تفکیک بین هیات و ماده گفتیم که معنی ندارد ماده عین متعلق به شخصی و هیات آن مملوک شخص دیگر باشد.

قلت: تقریب دیگر از بناء عقلاء به طوری که این اشکال وارد نشود استناد به روایات شراء ارض خراجیه است. از روایات وارده در شراء اراضی خراجیه استفاده می‌‌شود اگر انسان حق تصرف در مال غیر داشت ولو حق تصرف در مقابل عوض، غیر از این‌که حکم تکلیفی جواز تصرف را دارد، به عنوان امر وضعی مستقل و حق وضعی هم چنین اولویتی دارد.

پس در زمان شارع امکان تصرف در مقابل عوض به عنوان امر وضعی و حق مستقل وجود داشت، منتهی مصداق آن در زمان شارع در مورد اراضی خراجیه تحقق پیدا کرده بود و در ازمنه اخیره در مورد اموال قابل اجاره محقق شده. اراضی خراجیه خصوصیت ندارد بلکه هر موردی که انسان حق تصرف در مال غیر در مقابل عوض داشته باشد، این کبری شامل آن می‌‌شود، منتهی در زمان گذشته این ارتکاز در مورد اعیان مورد اجاره اتفاق نیفتاده بود، و الان به خاطر تطورات حیات در این موارد هم اتفاق افتاده، اما نکته ارتکاز عام است.

مرحوم آقای تبریزی قائل بودند به این‌که حق سرقفلی به عنوان حق، اعتبار مستقل دارد و از نظر شرعی هم مشروعیت دارد، به دلیل این‌که از روایات وارده در بحث شراء اراضی خراجیه می‌‌توان چنین استفاده ای کرد. البته تمسک به این روایات، وجه دیگری برای مشروعیت حق سرقفلی است که بعدا مطرح می‌‌شود، اما مقصود این است که از روایاتی که ایشان مطرح می‌‌کند می‌‌توانیم استفاده کنیم برای تثبیت این تقریب دوم، هرچند این تقریب مقصود ایشان نبود؛ چون ایشان ارتکاز عقلائی غیرمتمثل در خارج را حجت نمی‌‌دانستند.

ایشان به روایاتی از جمله روایات باب 71 جهاد العدوّ(بابُ حُكْمِ الشِّرَاءِ مِنْ أَرْضِ الْخَرَاجِ وَ الْجِزْيَة) تمسک می‌‌کردند. از مواردی که صاحب وسائل نتوانسته است از جمع بین روایات به نتیجه ای برسد این مورد است؛ زیرا بر به صورت کلی تعبیر به حکم شراء کرده است و نفرموده جواز الشراء یا عدم جواز الشراء. یکی از روایات این باب عبارت است از:

«مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَبِي بُرْدَةَ بْنِ رَجَاءٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع كَيْفَ تَرَى فِي شِرَاءِ أَرْضِ الْخَرَاجِ- قَالَ وَ مَنْ يَبِيعُ ذَلِكَ هِيَ أَرْضُ الْمُسْلِمِينَ- قَالَ قُلْتُ: يَبِيعُهَا الَّذِي هِيَ فِي يَدِهِ- قَالَ وَ يَصْنَعُ بِخَرَاجِ الْمُسْلِمِينَ مَا ذَا- ثُمَّ قَالَ لَا بَأْسَ اشْتَرَى حَقَّهُ مِنْهَا- وَ يُحَوَّلُ حَقُّ الْمُسْلِمِينَ عَلَيْهِ- وَ لَعَلَّهُ يَكُونُ أَقْوَى عَلَيْهَا وَ أَمْلَأَ بِخَرَاجِهِمْ مِنْهُ.»

از این روایت استفاده می‌‌شود که خراج نبايد از بین برود؛ چون حق مسلمی‌ن است سپس خود امام علیه‌السلام در جواب فرمود: اشکالی ندارد کسی که زمين خراجی را در اختيار دارد حق خودش را به مشتری بفروشد، اما رقبه زمین فروخته نمی‌‌شود و حق مسلمین محوّل می‌‌شود به شخص دوم، و چه بسا فرد دوم نسبت به خراج بهتر عمل کند و مبالات بیشتری داشته باشد.

هرچند ابی برده توثیق خاص ندارد اما از آنجایی که مروی عنه صفوان است(از جمله در همی‌ن روایت) طبق قاعده وثاقت مشایخ ثلاث توثیق می‌‌شود و روایت صحیحه خواهد بود.

روایات دیگری هم به این مضمون وجود دارد که وقتی شخص زمی‌ن خراجیه را فروخت شخص دوم باید خراج آن را بدهد، نه این‌که به عنوان ملک طلق با آن برخورد کند.

پس می‌‌توان گفت برای اثبات این امر ارتکازی عام در زمان صدور نص، از روایات اراضی خراجیه استفاده می‌‌کنیم. از این روایات که در آن‌ها تعبیر شده شخص حق خود را می‌‌فروشد «انّما یبیع حقّه» استفاده می‌شود که با قطع نظر از این تعبیر امام(ع)، حق بودن مسلم است و امام(ع) در مقام بيان حکم آن می‌‌فرمايند: چون این شخص حق دارد می‌تواند حق خودش در این زمین را به دیگری بفروشد.

يعنی از این روایات استفاده می‌شود که حق بودن مسلّم و مورد توافق بین متکلم و مخاطب است، این‌که انسان بتواند در مالی تصرف کند در مقابل عوضی که می‌‌پردازد، همین امتیاز تلقی می‌‌شود و این‌گونه نیست که به همه افراد این امتیاز برسد، زمین خراجیه هم چنین بوده و امتیازی حساب می‌‌شده چرا که این زمین‌ها محدود هستند و امام(ع) از این امتیاز تعبیر به حق فرمودند.

لذا اگر حجیت ارتکاز عام عقلائی را قبول کردیم ولو متمثل در سیره خارجیه نشده باشد، استناد به ارتکاز برای مشروعیت حق سرقفلی به این تقریب اشکالی ندارد. البته استدلال مرحوم آقای تبریزی به این روایات، تقریب دیگری دارد، اما مقصود این بود که می‌‌توانیم از این روایاتی که ايشان مستقلاً به آن‌ها استدلال کرده اند، استفاده کنیم برای تقریب ثانی از تمسک به حکم عقلاء.

تقریب سوم

این تقریب در کلمات عامه در بحث حق تالیف و در بحث سرقفلی آمده است و گفته‌اند همین که معامله بر سرقفلی رویه‌ای است که عقلاء آن را اختیار کرده‌اند، باعث می‌‌شود که حق سرقفلی را مشروع بدانیم. این استفاده از رویه عقلاء، طبق مبنای عامه است که عرف را از مصادر تشریع می‌‌دانند طبق آیه شریفه «وامر بالعرف.»

اشکال این استدلال هم کما تقدم اشکال کبروی است؛ زیرا چنین نیست که رویه عرف از مصادر تشریع باشد؛ چون منجر می‌‌شود به این‌که نظر شارع تابع نظر عرف و معلول آن باشد در حالی که امامیه معتقدند که در شریعت نسبت به همه وقائع حکم جعل شده است و این احکام تابع مصالح و مفاسد است.

منتهی برای یافتن این حکم، باید دنبال کاشف و دليل اثبات باشیم نه این‌که ثبوت حکم شرعی تابع نظر عرف باشد که عامه می‌‌گویند. بلی ما می‌توانیم از سیره عقلاء و حکم عرف و عقلاء استفاده بکنیم ولی در مقام کشف از حکم شارع با آن قیود و شروطی که در تمسک به سیره و ارتکاز عقلاء وجود دارد نه این‌که شریعت با قطع نظر از عرف حکمی نداشته باشد و هرکجا که عرف وعقلاء حکمی‌ کرده باشند به تبعيت از آن‌ها حکم شارع در مقام ثبوت ولوح محفوظ محقق شود .

اما بقیه وجوهی که در مورد حق تالیف گفته شد، آن وجوه نوعاً قابلیت جریان و سریان در حق سرقفلی را ندارند. مثلاً یکی از ادله‌ایی که در آن بحث عنوان شده بود، تمسک به دلیل لاضرر و یا دلیل حرمت و منع ظلم بود که این‌ها در مورد حق سرقفلی تطبیق نمی‌شوند.

این‌که ما با تمسک به «لاضرر» بخواهیم بگوییم که مالک غیر از این‌که ملکیت العین را دارد سرقفلی مغازه را هم مالک است، لا ضرر و دلیل حرمت ظلم نمی‌تواند اين را اثبات کند. همچنین دلیل ملکیت تکوینیه‌ای که در مورد حق التالیف به آن استدلال شده بود نمی‌تواند حق سرقفلی را اثبات بکند.

همچنین حسن و قبح عقلی که در حق التالیف ادعا شده بود و گفته شد که در حق التالیف عقل حکم به قبح تصرف در مال و تالیف مؤلف می‌کند، این وجه هم در تصوير اول از سرقفلی جاری نمی‌شود بلی ممکن است که نسبت به تصوير دوم حق سرقفلی به آن استدلال بشود که بعداً مطرح می‌شود(با مناقشه ای که درآن است).

دلیل اختلال نظام هم به این عنوان که گفته شود: اگر حق سرقفلی مورد قبول قرار نگیرد این موجب اختلال نظام می‌شود، شبهه این امر در مورد حق سرقفلی اساساً منتفی است. این‌که بگوییم اگر مالک العین غیر از ملکیت العینش حق سرقفلی نداشته باشد، این موجب به هم ریختن نظام معیشتش می‌شود این امر در سرقفلی مورد ندارد.

دلیل ولایت فقیه هم نسبت به آن موردی که فقیه بخواهد امر و نهی بکند، این وجه ممکن است که در حق سرقفلی جاری بشود به این شکل که فقیه در یک موردی بر اساس مصلحت امر به اعطاء شیئ‌ای بکند يا از کاری نهی بکند به این شکل که بگوید: مالک نمی‌تواند بعد از تمام شدن مدت اجاره عذر مستاجر را بخواهد که محل را ترک بکند بلکه بايد در سال بعد هم به او اجاره بدهد و... این آثار را می‌توان با ولایت فقیه ثابت کرد ولی این‌که بخواهد بعنوان يک حق، سرقفلی ثابت شود این امر با ادله ولایت فقیه ثابت نمی‌شود.

لکن ممکن است برای اثبات مشروعیت حق سرقفلی به دلیل لزوم وفاء به شرط تمسک نمود همانطور که برای مشروعیت حق معنوی هم به این دلیل استدلال شد، منتهی تمسک به این دلیل تقریبات مختلفی دارد.

انتهای پیام/