آیت‌الله شوپایی/ عقود مستحدثه40:
مقتضای اصل عملی در معاطات/ شیخ انصاری می‌گوید اصل اولی براساس استصحاب، لزوم و بقای ملکیت است
آیت‌الله شوپایی با اشاره به این‌که مرحوم شیخ انصاری در دو جا از این عنوان بحث کرده است؛ یکی در معاطات و دیگری در اول خیارات، یادآور شد: در هر دو جا فرمودند که اصل اولی بر اساس استصحاب، لزوم و بقای ملکیت است. یعنی در اینجا ارکان استصحاب نسبت به ملکیت مشتری تمام است که مقتضایش بقای ملکیت یا همان لزوم است.
به گزارش خبرنگار پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح_اندیشه، آیت‌الله حسین شوپایی جویباری از اساتید حوزه علیمه قم، در درس خارج فقه معاصر با موضوع «عقود مستحدثه» به بیان ملکیت و مالیت پرداخت که در ادامه جلسه 55 الی 63 تقدیم حضور علاقه‌مندان می‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌گردد؛
اما فصل اول که بيان مقتضای دليل اجتهادی و اصل عملی در عقود از جهت صحت و فساد و از جهت لزوم و جواز باشد در دو مقام و در هر مقام در دو موضع بحث می‌شود.
1- مقام اول: مقتضای قاعده من حیث الصحة و الفساد؛
الف) مقتضای ادله اجتهادی.
ب) مقتضای اصل عملی.
2- مقام دوم: مقتضای قاعده من حیث اللزوم و الجواز؛
الف) مقتضای ادله اجتهادی.
ب) مقتضای اصل عملی.
سال گذشته در مورد مقام اول در دو موضع آن بحث کردیم. در موضع اول از مقام دوم(مقتضای ادله اجتهادی در عقود از جهت لزوم وجواز) نیز قبلا بحث کردیم. لذا بحث واقع می‌شود در موضع دوم از مقام دوم( مقتضای اصل عملی در عقود از جهت لزوم و جواز).
مقتضای اصل عملی
مرحوم شیخ انصاری در دو جا از این عنوان بحث کرده است. یکی در معاطات و دیگری در اول خیارات. مرحوم شیخ در هر دو جا فرمودند که اصل اولی بر اساس استصحاب، لزوم و بقای ملکیت است. با این توضیح که وقتی مالک چیزی را با معاطات به مشتری داد، اگر بعدا رجوع کند، آیا با رجوعش این ملکیت مرتفع می‌شود یا همچنان باقی است؟ در اینجا ارکان استصحاب نسبت به ملکیت مشتری تمام است(یقین به حدوث ملکیت مشتری و شک در بقای آن بعد از رجوع بایع) که مقتضایش بقای ملکیت یا همان لزوم است.
نسبت به این بیان اشکالات متعددی مطرح شده، که بايد مورد بحث و بررسی قرار بگيرد:
اشکال اول بر استصحاب بقای ملکیت
این استصحاب ملکیت و استنتاج لزوم از آن از قبیل استصحاب کلیِ از قسم دوم است که استصحاب در آن جاری نیست. وجه عدم جریان استصحاب در قسم دوم از استصحاب کلی این است که ارکان استصحاب(یقین به حدوث و شک در بقاء) در آن تمام نیست. چون استصحاب خصوصيت کلی اين است که مستصحب امرکلی وجامع است و منشأ شک در بقاء کلی، تردد کلي بين فرد قصیر(پشه) و طویل(فیل). نسبت به فرد قصیر شک در بقاء نداریم بلکه یقین به زوال داریم. نسبت به فرد طویل هم یقین به حدوث نداریم بلکه مشکوک الحدوث است.
تطبیقش بر مانحن‌فیه: آنچه را می‌خواهيم استصحاب کنيم اصل ملکیت وکلی آن است. اما این‌که این ملکیت کلی در ضمن کدام حصه و فرد از ملکیت حاصل شده معلوم نیست، نمی‌دانیم که این ملکیت در ضمن حصه ملکیت جوازی است یا در ضمن حصه ملکیت لزومی. به عبارت دیگر نسبت به حصص یقین به حدوث و شک در بقاء وجود ندارد، بله نسبت به جامع این ارکان وجود دارد، ولی فایده ندارد، چون آنچه ما در خارج داریم این جامع و کلی نیست، بلکه فرد و حصه‌ی خاصی از آن هست.
پاسخ شیخ انصاری به اشکال اول
مرحوم شیخ انصاری به این اشکال سه پاسخ دادند:
پاسخ اول: اگر قبول کنیم که مانحن‌فیه از قبیل قسم دوم از استصحاب کلی است، می‌گوییم که استصحاب در قسم دوم استصحاب کلی جاری می‌شود. یعنی مبنای شما را قبول نداریم.
وجه جریان استصحاب کلی قسم دوم: ما استصحاب را در نفس وجود خارجی(فرد) جاری می‌کنیم، نه در عنوان و کلی همانطور که در موارد استصحاب شخص، استصحاب در وجود خارجی جاری می‌شود. با این تفاوت که در موارد استصحاب شخصی مستصحب را به عنوان تفصیلی می‌شناسیم، ولی در قسم دوم از استصحاب کلی اشاره می‌کنیم به وجودی از کلی که یقینا در خارج محقق شده است، ولی عنوان تفصیلی‌اش را نمی‌دانیم ولی با عنوان کلی اش(مثل عنوان حيوان) می‌شناسيم. لذا یقین به حدوث یک وجود خارجی داریم و شک در بقای همان وجود خارجی. البته منشأ شک این است که نمی‌دانیم آن وجود خارجی در ضمن چه حصه‌ای محقق شده است.
پاسخ دوم: اصلا به نظر ما در اینجا استصحاب شخصی است نه استصحاب کلّی. چون ملکیت دارای یک حقیقت واحد است نه حقائق متعدد. ولی چون حکم شارع دارای تفصیل است(لزوم و جواز)، توهم می‌شود که ملکیت دارای دو حقیقت و دو حصه است.
دليل این‌که ملکیت دارای حقیقتی واحد است:
وجه اول: با مراجعه به وجدان می‌يابیم که انشاء ملک در هبه‌ی جائز و هبه‌ی لازم علی نهج واحد هستند، و هیچ فرقی با هم ندارند.
وجه دوم: اگر ملکیت دارای حقیقت واحد نباشد بلکه دارای حقائق متعدد باشد و لزوم وجواز از خصوصيات ملک باشد، تخصيص قدر مشترک به احدی الخصوصيتين و تحقق فصل ممیز برای وجه مشترک یا باید به جعل مالک باشد يا به حکم شارع، و هیچ کدام قابل التزام نیست.
اينکه به جعل مالک باشد : لازمه‌اش این است که لزوم یا جواز معامله متوقف و منوط به قصد مالک به رجوع و عدم رجوع باشد. و این بدیهی البطلان است، چون قصد مالک تاثیری در لزوم و جواز عقد ندارد.
اينکه به جعل و حکم شارع باشد : يعنی شارع نوع ملک را تعيين کند در حاليکه عاقد ومنشئ آنرا قصد نکرده است این جعل بر خلاف قاعده «تبعیة العقود للقصود» است.
چنانکه ظاهر است اين پاسخ مشتمل است بر يک مدعا(ملک حقيقت واحده است ولزوم وجواز از خصوصيات مأخوذ در ملک نيست، و دو دليل است.
پاسخ سوم: لازم نیست ثابت کنیم که ملکیت حقیقت واحده است، حتی در فرض شک هم استصحاب بقای ملکیت جاری است.
انتهای پیام/