استاد مدرسی/ فقه قانون‌گذاری3:
نظامات تقنین در مواجهه با دین به سه دسته سکولار، التقاطی و دینی تقسیم می‌شود
نظامات تقنین در دنیا نسبت به دین از نظر محتوایی، به سه دسته تقسیم می‌شود؛ نظامات تقنینی سکولار است، نظام تقنینی التقاطی است و نظام تقنین مبتنی بر دین است.
به گزارش خبرنگار پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح_اندیشه، آیت‌الله سید محمدعلی مدرسی یزدی، استاد درس خارج حوزه علمیه قم موضوع درس خارج امسال خود را «فقه قانون‌گذاری» قرار داده که در ادامه متن آن را ملاحظه می‌‌کنید؛
رابطه فقه با قوانین مجلس شورای اسلامی(1)
از آنجا که صحبت از تقنین الفقه شد، برای آشنایی اجمالی و این‌که ذهن فضلاء و دانش پژوهان بزرگوار، درگیر مباحث فقهی قانونی بشود(قبل از ورود به بحث‌های اصلی) موضوعی با عنوان «رابطه فقه و قوانین مجلس شورای اسلامی» مطرح می‌شود. هر چند این بحث پیش فرض‌هایی دارد که بخشی از آن باید در بحث‌های آینده مورد بررسی قرار گیرد، لکن فضلاء محترم با تکیه بر معلومات فقهی و غیر فقهی خود می‌توانند تا حدود زیادی این موضوع را مورد دقت و تأمل خود قرار دهند.
لازم به ذکر است مقصود از فقه در این بحث، نظر فقهی معیار(2) و مقصود از رابطه در عنوان(رابطه فقه و قانون) رابطه‌ی مضمونی و محتوایی(3) است.
مقدمه
بررسی نسبت فقه با قانون به طور کلی(نه خصوص قانون در نظام اسلامی) بحث مفصلی می‌طلبد. اجمالاً نظامات تقنین در دنیا نسبت به دین از نظر محتوایی رویکرد یکسانی ندارند. می‌توان آن‌ها را در یک تقسیم بندی کلی از این منظر به سه دسته تقسیم کرد:
نسبت فقه با قانون
دسته‌ی اول: نظامات تقنینی سکولار است که هیچ تعهدی به دین ندارند، بلکه رویکردی تقابلی با آن دارند(مثل نظام‌های مارکسیستی یا لیبرالیستی.) مقصود ما از عنوان تقابلی این نیست که تک تک قوانین در غرب مثلا ضد اسلامی است، بلکه ممکن است در برخی قوانین همانندی باشد لکن این همانندی از باب تعهد به دین نیست بلکه منشأ دیگری دارد.
این تشابه در مواردی که احکام فقهی مستند به دلیل عقلی واضح(مثل ممنوعیت مجازات جاهل قاصر) یا بناء عقلا(بناء عقلاء عمومی، نه مستحدث) باشد، همچنین در مواردی که احکام فقهی مستند به دلیل نقلی است ولی جنبه امضایی دارد(مثل معاطات) بیشتر پدید می‌آید. البته احکام امضائی در بسیاری از موارد فی الجمله امضائی هستند، نه بالجمله، یعنی شرع قیودی را برای آن قرار داده است؛ مثلاً در شریعت اسلام، شرط ضمن عقد لازم الوفاء است. بناء عقلا نیز بر همین است، با این حال در اسلام این حکم قید خاص دارد و آن این است که شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد.
خلاصه این‌که تفاوت احکام اسلام با قوانین سکولار، از نظر مبنی، منبع، اهداف، قلمرو، ضمانت اجرا و... بسیار است که فعلاً درصدد بررسی آن نیستیم.
دسته‌ی دوم
نظام تقنینی التقاطی است که بخشی از قوانین آن‌ها مستند به دین و برخی متکی به منابع دیگر است. بسته به درجه‌ی اهتمام این نوع نظامات به دین، حجم تطابق آن‌ها با شریعت تفاوت می‌کند. برخی از کشورهای اسلامی(از جمله ایران قبل از انقلاب) این رویکرد را نسبت به شریعت داشته و دارند. این دسته، منابع متعددی برای قوانین دارند که یکی از آن‌ها شرع است. از جمله دیگر منابع آن‌ها عرف رایج، عقلانیت سکولار و قوانین غرب است.
دسته‌ی سوم
نظام تقنین مبتنی بر دین است آن چنانکه در قانون اساسی جمهوری اسلامی آمده است. منظور ما از رابطه بین فقه و قانون فعلاً بررسی رابطه فقه با قوانینی است که در مثل مجلس شورای اسلامی مصوب می‌شود.
دیدگاها و تصویرهای مختلف نسبت به رابطه فقه اسلامی با قانون
در برخی نوشته‌ها چند دیدگاه راجع به رابطه فقه اسلامی و قانون ذکر شده است. این دیدگاه‌ها ناظر به این است که رابطه فقه با قانون باید چگونه باشد. برخی تصویرهای ارائه شده از موضع دینداری است و برخی از موضع مخالف آن و برخهی از موضع التقاط گری است. چند دیدگاه که در نوشته فوق الذکر آمده و به نظر می‌رسد جنبه دین گرایی در آن بیشتر است به صورت خلاصه(با مختصری تغییر) نقل می‌شود:
1 – رابطه‌ی ظرف و مظروف:
مقصود این است که قانون به منزله ظرف و قالب برای فقه است(در حدودی که قلمرو قانون است). طبعاً محتوا و درونمایه‌ی قانون را احکام فقهی تشکیل می‌دهد؛ به عبارت دیگر، قانون همان فقه با ادبیات و تعبیرهای خاص در قانون است.
2 – رابطه‌ی اتحاد:
بنابر این تصویر، بین فقه و قانون دوگانگی و تغایری وجود ندارد. فقه همان قانون است و قانون همان فقه؛ به عبارت دیگر یک چیز وجود دارد و آن فقه است که از آن تعبیر به قانون(هر چند از روی مسامحه) نیز می‌شود. در برخی کشورهای اسلامی شاید قانون مدنی مدونی نداشته باشند و دادگاه‌ها طبق متون فقهی(حنفی، حنبلی و...) عمل می‌کنند.
3 - رابطه‌ی حد و مرز:
طبق این دیدگاه فقه حد و مرز قانون است به این معنا که قانون نباید در تعارض با شرع قرار گیرد؛ بنابراین لازم نیست قانون موافق شرع باشد همین که مخالف نباشد کافی است(این دیدگاه نیاز به تحلیل خاص و رفع ابهام از دو عنوان «موافق شرع بودن» و «مخالف شرع نبودن» دارد. درباره این دو عنوان در بخش‌های بعدی بحث خواهد شد(.
4 .رابطه‌ی روح و کالبد:
این عنوان تفاسیر مختلفی بر می‌تابد. از جمله این‌که قانون به گونه‌ای هویتی مستقل دارد و می‌تواند به شکل‌های گوناگون جعل شود، لکن لازم است روح کلی اسلام در آن جاری باشد و اغراض و هدف‌های کلی دین در آن ملحوظ شود. مثلاً یکی از اهداف در شریعت اسلام عدالت است. قانونگذار باید این اصل را در نظر بگیرد هرچند دست او باز است که(در چارچوب عدالت) به صورت‌های مختلف قانون وضع کند.
برای روشن شدن مطلب ابتدا برخی ویژگی‌های احکام فقهی و برخی ویژگی‌های احکام قانونی، از نظر محتوی، بیان می‌شود.
ویژگی‌های محتوایی موجود در فقه و غیر موجود در قوانین
1 - احکام فقهی مشتمل بر حکم الزامی(4) و حکم ترجیحی(استحباب و کراهت) است، در حالی که در قانون، حکم ترجیحی(استحباب و کراهت) نیست.
2 - بخشی از گزاره‌های فقهی در حوزه‌ی عبادات است، مثل واجبات نماز و روزه؛ اما قانون مجلس. حداکثر این است که مثلاً برای روزه‌خوار غیر معذور مجازات تعیین می‌کند.
3 - در فقه ممکن است نسبت به موضوعی فتوا صادر نشود و تنها به احتیاط واجب اکتفا شود ولی چنین چیزی در قانون معنا ندارد(ضمناً در فقه مثلاً در مورد «حکم تکلیفی الزامی» تعبیر به «وجوب» یا «حرمت» می‌شود که بار معنایی خاص دارد ولی در قانون با ادبیات خاص حقوقی بیان می‌شود؛ مثلاً در فقه گفته می‌شود قرض ربوی حرام است ولی در قانون گفته می‌شود قرض ربوی ممنوع است.)(5)
انتهای پیام/
1 - این بحث ناظر به مجلس شورای اسلامی به عنوان یک واقعیت موجود در کشور است و به معنی تایید صد در صد آن از نظر ساختار، روش کار و... نیست.
2 - منظور از فتوای معیار، نظر فقهی ای است که به هنگام اختلاف نظر فقهاء، مبنای سنجش اسلامی بودن قوانین قرار می گیرد.
3 - توضیح آن در ادامه خواهد آمد.
4 - منظور از الزامی بودن این است که یا مستقیماً الزام کند یا مستتبع حکم الزامی باشد تا شامل احکام وضعی نیز بشود.
5 - اگر این ویژگی، یعنی تعبیر خاص فقه در مورد احکام و تعبیر خاص قانون را نادیده نگیریم بحث در برخی جهات متفاوت می شود.