به گزارش خبرنگار پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح_اندیشه، آیت‌الله محمدعلی مدرسی یزدی، استاد درس خارج حوزه علمیه قم موضوع درس خارج امسال خود را «فقه قانون‌گذاری» قرار داده که در ادامه متن آن را ملاحظه می‌‌کنید؛

قانون‌گذاری در مورد احکام شرعی

پس از بیان مقدماتی که گذشت، وارد اصل موضوع می‌شویم. سؤال اصلی این است: وقتی قانون‌گذار مطابق حکم شرعی قانونی تصویب می‌‌کند چه چیزی را انشاء می‌‌کند و تصویب قانون‌گذار چه نقشی را در آن دارد؟ مثلا وقتی قانون‌گذار مقرر می‌‌دارد شرب خمر ممنوع است و برای آن مجازات تعیین شده توسط شرع را تصویب می‌‌کند، چه اتفاق جدیدی می‌افتد؟ آنچه اینجا مدنظر است احکام الزامی‌ شرعی است فعلا به احکام وضعی نظر نداریم.

احتمالاتی در توجیه قانون‌گذاری در اینگونه موارد مطرح است:

وجه اول

یک وجه این است که تصویب قانون فقط نقش تضمین اجرا دارد؛ یعنی با تصویب قانون، قوه مجریه و همه بخش‌های حاکمیت که مسئولیتی در این زمینه دارند(مثل قوه قضائیه) ملزم به إعمال آن در اجتماع می‌شوند؛ به گونه‌ای که بدون تصویب قانون، حکم شرعی ضمانت اجرا ندارد. برخی این سخن را به طور مطلق گفته‌اند و برخی در خصوص امور کیفری(متضمن مجازات) مطرح کرده‌اند. آن‌ها می‌گویند: مجازات هنگامی‌ موجه است که قانون برای عملی «جرم‌انگاری» کرده باشد. بنابراین نمی‌تواند تنها به استناد احکام فقهی کسی را مجرم دانست.

به عنوان مثال، سحر و جادوگری در شریعت به عنوان گناه معرفی شده و برای آن مجازات تعیین شده است، با این حال گویا در قانون مصوب، جرم تلقی نشده و مجازاتی برای آن در نظر گرفته نشده است(همچنین وطی بهیمه ... .) طبق نظر این دسته از حقوقدانان در اینگونه موارد قاضی بسط ید ندارد و نمی‌تواند به استناد حکم شرعی ساحر را مجازات کند(حتی اگر قاضی مجتهد باشد(.

بنابراین ادعا، قانون‌گذاری در مواردی که حکم شرعی الزامی‌ وجود دارد دارای نقش اثر است که همان ضمانت اجرا است. طرفداران نظریه فوق دلایلی برای ادعای خود آورد‌ه‌اند؛ از جمله به قانون اساسی نیز استناد کرد‌ه‌اند. گفته‌اند در اصل 36 قانون اساسی آمده است: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح به موجب قانون باشد.» این وجه ناتمام و بطلان آن روشن است. وقتی شرب خمر مثلا در شریعت حرام است برای آن مجازات تعیین شده، نظام اسلامی‌ مکلف است این مجازات را اعمال کند.

ادله‌ای که دلالت دارد بر این‌که فلان فعل حرام است ادله لزوم مجازات در صورت تخلف «مطلق» است و به هیچ وجه مقید به تصویب قانون در این زمینه نگردیده است. اساسا قانون‌گذاری به شکل جدید امری مستحدث است. قبلا که مجلس قانون‌گذاری و مانند آن نبود، وضع چگونه بود؟ رجوع به ادله می‌شد؛ اگر عملی خلاف شرع بود مجازاتی برای آن در شریعت(هر چند به عنوان تعزیر) مقرر شده بود حکم به مجازات(با رعایت شرایط) می‌شد. سیره‌ی عملی مسلمانان نیز بر همین مبنا بوده است. خلاصه قضاوت بر خلاف حکم شرعی، حرام و مصداق من لم یحکم الله بما انزل الله است.

از نظر حقوقی نیز استدلال به اصل 36 قانون اساسی هم صحیح نیست. لازم است برای فهم اصل مختلف قانون اساسی نگاهی جامع داشته باشیم و قرائن مختلف را در نظر بگیریم. موارد متعدد در قانون اساسی گویای این مطلب است که این قانون به منظور تحقق احکام شرعی و دست یافتن به اهداف اسلامی‌ تدوین شده است. بسیاری از نویسندگان قانون اساسی یا مجتهد بودند یا حداقل آشنا با مبانی اسلام بودند. آن‌ها قانونی تصویب نمی‌کنند(آن هم در حد قانون اساسی) که خلاف شریعت باشد. در اصل چهارم قانون اساسی آمده است: کلیه‌ی قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی‌، سیاسی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی‌ باشد. این اصل اطلاق یا عموم بر همه‌ی اصل قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده‌ی فقهای شورای نگهبان است. اصل 167 هم در خصوص خلا قانونی خواهد آمد.

با توجه به شواهد گوناگون باید واژه «قانون» در اصل 36 را به گونه‌ای تفسیر کرد که با حکم شرعی تضاد نداشته باشد؛ مثل این‌که واژه «قانون» به معنای عام آن(نه خصوص مصوبات مجلس) تفسیر شود که شامل احکام شرعی نیز بشود و این اشکال که اختلاف نظر قضات در برداشت از منابع فقهی یا فتوا موجب تشتت بی نظمی‌ در قضات می‌شود پاسخ خود را دارد(دست کم در احکام قطعی مورد وفاق این اشکال وارد نیست، در حالی که آن‌ها حتی اینگونه احکام را نیز بدون تصویب قانون قابل استناد حقوقی نمی‌دانند.). (بحث مفصل تر به جای خود موکول می‌شود.)

نکته

با توجه به تنوع و کثرت موضوعات، قوانین مصوب همواره کمتر از نیازهای حقوقی کشور‌ها است. اینطور نیست که قوانین موضوعه، همه موضوعات را پوشش بدهد. «خلآ قانونی» تعبیری آشنا برای حقوقدانان و قضات است. نظام‌های حقوقی برای این منظور تدابیری اندیشید‌ه‌اند. اموری چون عرف، قوانین در موضوعات مشابه، اصل عدالت... را به عنوان مرجع در موارد فقدان قانون تعیین کرده‌اند. خصوصا در کشور‌هایی که حقوق کامن لا(حقوق عرفی) در آن حاکم است، عرف جایگاه ویژ‌ه‌ای دارد و به هنگام خلأ قانون، مرجع قضات است و همانطور که قبلا اشاره شد حتی قضات در اینگونه موارد، با شرایط خاصی، می‌تواند حکم قانون پیدا کند.

در قوانین تعدادی از کشور‌های اسلامی‌ شریعت و منابع فقهی، دست کم به عنوان یکی از منابع، برای قضات به هنگام نبود قانون تعیین شده است.

اما در یک نظام اسلامی‌ روشن است که باید منطقا احکام شرعی مرجع باشد(دلیل آن اجمالا بیان شد.) در جایی که حکم شرعی، قطعی واضح است تکلیف روشن است. در موارد دیگر باید با اجتهاد یا تقلید(در قاضی مأذون) حکم فقهی آن را به دست آورد و اگر کسی توانایی آن را ندارد به قاضی دیگری ارجاع دهد. در اصل 167 قانون اساسی آمده است: قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی‌ یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

وجه دوم

برخی از نویسندگان که تحصیلات حوزوی هم داشته‌اند در مقام تبیین جایگاه قانون در مورد حکم شرعی گفته‌اند: «تصویب احکام و موازین فقهی در شکل مواد قانونی به معنای التزام قانونی به مقررات شریعت و تعمیم اجرای آن است«. احتمال دارد مقصود از این عبارت همان ایجاد ضمانت اجرا باشد که در وجه اول گذشت. در این صورت «التزام قانونی» و «تعمیم اجرا» به این معنا است که قانون‌گذار نهاد‌های حاکمیتی مربوط را ملزم می‌‌کند مفاد قانون را با روش و ابزار مناسب(از قبیل اجبار عملی، جریمه ...) در جامعه پیاده کنند. به بیانی، متعلق انشاء او: ملزم بودن نهاد‌های مربوط، به اجرا با ابزار مناسب است.

طبق این احتمال، حاکمیت ملتزم به اجرای احکام شرعی غیر مصوب نیست. این تفسیر بازگشت به ادعای سابق است و طبعا اشکالات سابق بر آن وارد است. ممکن است گفته شود به هر حال قوای مقننه و غیر مقننه در دنیا در قبال شریعت رویکردهای متفاوتی دارند. برخی پایبندی به شریعت دارند و برخی پایبند نیستند. حال، قوه مقننه در جایی اعلام می‌‌کند متعهد به شرع است و نهاد‌های حاکمیتی را هم ملزم به اجرای آن می‌‌کند. اینگونه تعهد، معقول و قابل پذیرش است و اشکالی متوجه آن نیست.

نقدی که بر این توجیه وارد است این است که اگر هدف، ابراز تعهد و بیان مواضع است این کار با یکبار ابراز تعهد کلی و عمومی‌ در قبال شریعت حاصل می‌شود. لازم نیست در مورد تک تک احکام این کار تکرار بشود(مثلا به هنگام سوگند یاد کردن نمایندگان این تعهد عمومی‌ بیان شد(.

اشکال دیگر این‌که قانون‌گذار فقط برای نهاد‌های حاکمیتی تعیین تکلیف نمی‌‌کند بلکه به هنگام تصویب قانون، برای مردم هم(مستقیم یا غیر مستقیم) تعیین تکلیف می‌‌کند. بنابراین نمی‌تواند گفت قانون‌گذار در مورد احکام الزامی‌ شرعی فقط ضمانت اجرا ایجاد می‌‌کند. توجیه دیگری هم وجود دارد که در جلسه بعد مطرح می‌شود.

انتهای پیام/