به گزارش خبرنگار پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح اندیشه؛ كرسی ترویجی با موضوع «طلاق؛ حکم یا حق» با ارائه دکتر کبری پورعبدالله عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق(ع) پردیس خواهران و نقد دکتر صدیقه مهدوی کنی عضو هیات علمی دانشگاه امام صادق(ع) پردیس خواهران و دکتر فریبا حاجیعلی عضو هیات علمی دانشگاه الزهراء(س) برگزار شد.

خانم دکتر پورعبدالله، ارائه دهنده:

این موضوع، مدت مدیدی است که متوجه مجامع حقوقی و فقهی قرار گرفته است. سالها در جلسات زنان و خانواده این مطلب دنبال می‌شد که طلاق حق انحصاری زوج است، تا اینكه به آثار نامطلوب و منفی آن مواجه شدیم.

برداشت معاصرین این است كه طلاق حق است. این برداشت صحیحی نیست. در لسان ادله خبری از حق و سلطه برای طلاق نیست. در صراحت و مدلول التزامی‌معانی ثانی و ثالثه و عبارات فقها، اثری از حق بودن طلاق و سلطه دانستن برای زوج مشاهده نمی‌شود. این برداشتی است كه معاصرین كرده اند كه قابلیت دفاع هم ندارد.

آن چیزی که در این ارائه به دنبال آن هستیم این است که نه ادله شرعی لفظی ما و نه آراء فقهای ما، نه به صراحت و نه به غیر صریح، این اراده انحصاری را قصد نکرده‌اند.

ورود به این بحث اینگونه است: حق به چه چیزی گفته می‌شود و حکم به چه چیزی گفته می‌شود. و بعد ظرفیت سنجی هر یک از این دو مفهوم انجام شود و بحث را نزدیک طلاق کنیم و ببنیم طلاق، قابلیت انطباق با کدامیک از این معنا و مفهوم را دارد. از قبیل حق است یا حکم؟ و یا اینکه شق سومی‌وجود دارد؟

ابتدا مفهوم حق بررسی می‌شود. سه تعریف برای آن آورده می‌شود:

مفهوم حق:

1- سلطنت و استیلاء(در مکاسب، بلغة الفقیه، کتاب البیع) به معنای استیلاء بر غیر.

2- ملکیت خفیف (در حاشیه المکاسب سید محمد کاظم یزدی، منیه الطالب محقق نایینی، حاشیه المکاسب میرزا علی ایروانی نجفی، مستمسک العروة سید محسن حکیم): صاحب حق مالک است بر چیزی که زمام آن چیز به دست اوست. مالک حقیقی برای ذوالحق مالکینی را جعل می‌کند، واجدیت خفیف ست یعنی قابلیت انجام تصرفات مختلف وجود نداشته باشد ملک نیست و حق است. بعضی جهات شیء تحت سلطه ست مثل زوجه متعلق حق زوج است ولی در حد بضع و نه تمام حیثیات زوجه. این از نوع ملكیت خفیف است.

3- اعتبار حق(در حاشیه کتاب المکاسب مرحوم آخوند خراسانی: حاشیه کتاب المکاسب مرحوم محقق اصفهانی؛ رساله ای در باب حق و حکم): حق اعتبار خاصی ست که آثاری دارد از جمله سلطنت. عقلا آن را اعتبار می‌کنند. حق به لحاظ مصداقی در هر مورد اعتبار مخصوصی ست و دارای آثار خاص. مثلا حق الولایة اعتبار ولایت حاکم و پدر و جد و دارای اثر جواز تصرف در مال مولی علیه.

این اعتبار ناشی از رابطه بین صاحب حق و حق، یعنی اول رابطه هست و اعتبار به این رابطه مشروعیت می‌دهد.

مفهوم حکم: حکم در لغت به معنای قضاوت کردن، بازداشتن و فرمان دادن است (در العین) و در اصطلاح به معنای قانونی ست که خداوند برای تنظیم زندگی انسان‌ها وضع کرده است (در دروس فی علم الاصول) این قوانین به ملاک جلب منفعت و دفع مفسده در عناوین پنج گانه از سوی شارع وضع و ابلاغ می‌گردد.

اقسام حکم: الفصول الغرویه فی الاصول الفقهیه، مرحوم اصفهانی: در حکم وجوبی فرد ملزم به ایجاد متعلق حکم در حکم تحریمی‌فرد ملزم به عدم ایجاد متعلق حکم است. در حکم کراهتی یا استحباب از درجات ضعیف تر الزام و اختیار راجح یا مرجوح برخوردار است در حکم اباحی دارای اختیار انفعالی و موقعیت برابر با دیگران است.

فوائد الاصول، مرحوم نائینی: حکم تکلیفی مجعول و اعتبار شرعی ست که بدون واسطه به فعل مکلف تعلق می‌گیرد. 4 قسم مقتضی بعث و زجر است و یک قسم مقتضی تخییر یعنی اباحه.

المصباح الفقاهه فی المعاملات، مرحوم خویی: همه اعتبارهای شارع حکم شرعی یا عقلایی ند و مفهوم حق(ثبوت) حق ثابت و مثلا در حق حضانت و حق خیار هر دو حکم ند. در المصباح پس؛ حکم را حق دانسته اند.

حاشیه المکاسب، میرزا فتاح شهیدی: حق و حکم هر دو حکم ند با تحقق علت تامه ی حق، حکم محقق می‌شود. آیا حق در برابر حكم، سلطنت و ملكیت است؟

مقایسه حق با حکم: آیا حق در مقابل حکم، از نظر مفهوم و مصداق؛ همان «سلطنت» است؟ (یزدی، حاشیه المکاسب) یا «ملک» است؟ (نائینی، منیه الطالب)

عموما معتقدند حق در واقع همان سلطه ی اعتباری ست نه سلطه ی تکلیفی(جواز و ترخیص) مانند پدر که سلطنت تکلیفی بر اموال فرزند صغیر دارد و سلطنت اعتباری که خود صغیر بر اموالش دارد. (اصفهانی، حاشیه المکاسب)

احراز حق و تعیین مصداق حق: صرف نظر از بحثهای مفهومی‌حق و حكم، چگونه بفهمیم یك مقوله از قبیل حكم است یا حق. بلغه الفقیه، آل بحرالعلوم: احراز حق بودن نیازمند دلیل است و اصل عدم برخورداری فرد از این امتیازات حق است. برای اثبات حق بودن چیزی، لزوم توجه به مجموع ادله شرعی. لسان ادله، لسان حكم است و لسان حق نیست.

مصباح الفقاهه: استفاده از عموم و اطلاق ادله شرعی و اصل این است كه گفته شود: در نتیجه حکم بودن. مصطلحات الفقه، مشکینی: هر گاه وجود حق ثابت شود مالکیت شکل می‌گیرد اما این مالکیت می‌تواند یک مالکیت ضعیف باشد(مانند حق تحجیر که بیع و وقف و ... در آن محقق نیست) و نیز می‌تواند مالکیت تام باشد (مانند وقتی که صاحب حق تحجیر زمین را آباد و آماده بهره برداری نمود)

در حکم اباحی هم مالکیت هست با این تفاوت که در حق سلطه ی بر شیء وجود دارد و در حکم صرف رخصت است طوری که در حق غالبا قابلیت اسقاط وجود دارد ولی در حکم ترخیصی چون زمام امر به دست شارع ست نه مکلف، اختیاری هم برای مکلف در آن وجود ندارد.

بنابراین آنچه که مورد بحث و مداقه می‌باشد تشخیص مصادیق و صغریات حق و حکم به ویژه حکم اباحی ست که نیازمند اجتهاد از ظواهر نصوص و استنطاق از لسان ادله و بررسی آثار حق و حکم در موضوع مورد بحث است. به ویژه آن که قرینه ی قابلیت و عدم قابلیت اسقاط هیشه نمی‌تواند راهگشا باشد چرا که برخی حقوق مثل حق فسخ هبه، حق ابوت و حق ولایت حاکم و حق استمتاع از زوجه و مانند آن قبول اسقاط نمی‌کنند.

در بحث اقدام به طلاق توسط زوج نیز بحث است که آیا حق زوج است و یا صرف یک حکم اباحی ست که سلطه ی بر فعل و ترک آن از جهت اقدام به آن به زوج سپرده شده است و مانند همه ی احکام اباحی مکلف در گزینش جانب فعل و ترک آن باید بر اساس مقررات تعیینی شارع اقدام کند. از جمله آن که طلاق باید در راستای حسن معاشرت باشد و نباید موکول به ظلم و ضرر زوجه شود.

مقایسه حق با اباحه: حق، همان «سلطه اعتباری» است و اباحه «سلطه ی تکلیفی» (جواز). اگر منشأ فعل و ترک فعل، اقتدار شخص باشد، «حق» شکل می‌گیرد و اگر ناشی از «اقتدار» نباشد، «حکم» نامیده می‌شود. به دیگر سخن، اگر شارع مالکیت و سلطنت شخص را بر چیزی اعتبار کند، این امر از باب حق است و اگر اعتبار، تنها عدم منع از فعل یا ترتیب اثر در فعل یا ترک فعل باشد، به گونه ای که شخص، مورد و محل آن تلقی شود، این امر از باب حکم است (طباطبایی یزدی، حاشیه کتاب مکاسب).

برخی دیگر از محققان با تمایز میان «سلطنت» و «سلطنت بر سلطنت» می‌گویند، مقتضای سلطه ی انسان بر چیزی، این است که اختیار آن چیز (متعلق سلطنت) در دست او باشد، نه اینکه اختیار اصل سلطنت بر آن چیز در دست او باشد. به دیگر سخن، صاحب حق بر متعلق حق سلطنت دارد، نه بر سلطنت خویش؛ بنابراین به مثابه حکم، اختیار اصل سلطنت نیز به دست اعتبارکننده است و نه صاحب حق و چون اعتبارکننده اختیار آن را به دست صاحب حق نداده است، او نمی‌تواند حق را اسقاط کند؛ بنابراین حق اسقاط ناپذیر هم ممکن است (روحانی، منهاج الفقاهه). به نظر می‌رسد، دیدگاه اخیر، نسبت به سایر دیدگاه‌ها تفاوت «حق» و «اباحه» را بهتر نشان می‌دهد.

بنابراین، اگر با ملاحظه ی لسان دلیل معلوم شود که مجعول شرعی، توانایی و سلطنت را برای شخص در چیزی یا در متقابل کسی اعتبار کرده است، این مجعول شرعی، حق نامیده می‌شود، اما اگر مجعول شرعی موجب «امتیاز»، «توانایی» و سلطنت نباشد و تنها موجب رخصت و عدم منع شارع در انجام دادن فعل یا ترتیب اثر دادن به فعل یا ترک فعل انسان باشد، آن مجعول شرعی، حکم است(طباطبایی یزدی). برخی از این دیدگاه به «نظریه ی سلطه» یاد کرده اند.

بررسی ماهیت فقهی طلاق: تفاوت حق بودن و حق داشتن، تفاوت ثبوت و اثبات است(حق و تکلیف در اسلام، جوادی آملی) حقی که بنیاد مشروعیت احکام شرعی بر آن است و حکم مبتنی بر این حق‌ها ضروری و اجتناب ناپذیر است، مانند حقوق ثابت انسانی مثل حق مالکیت- حق نکاح- حق اکتساب- حق انحلال نکاح که خاستگاه مشروعیت احکام نکاح- بیع- اجاره- هبه و امثال اینها هستند در نتیجه عقد نکاح و اجرای طلاق را نباید حق نکاح و حق طلاق دانست. بیع ناشی از حق اکتساب است و احکام الزامی‌به دنبال دارد و نباید گفت حق بیع است و یا گفت حق طلاق.

پس بین حق ثابت انسانی و استلزامات حکمی‌آنها باید فرق گذاشت: حق ثابت فارغ از اراده و قصد است ولی إعمال این حقوق از طریق احکام شرعی، مستلزم اراده و قصد است. بنابراین در آیات و روایات و اقوال فقها، طلاق به عنوان یك حكم شرعی و دارای ثبوت، موضوعی كه ثابت است در متن شریعت و از حقوق ثابت انسانی نشأت می‌گیرد و آنچه كه مشروع و ثابت است، احكام پنج گانه دارد و در ضعیف ترین حالت می‌تواند مباح باشد. و طلاق را نمی‌توان حق دانست زیرا آنچه از آراء و ادله بدست می‌آید همین است كه كیفیت عینیت بخشیدن مشروع به حقوق را می‌توان از طریق این احكام بدست آورد. در كتاب مهذب طلاق بر چهار قسم آورده شده است.

خانم دکتر حاجیعلی، ناقد:

تقابل بین حكم و حق در اینجا ابهام ایجاد می‌كند. سیر بحث منتهی شد به اینكه محل نزاع روی حكم اباحی (اباحه به معنی الاخص) است.

تصحیح در عنوان انجام شود. حكم، از مجعولات شارع است. شامل اوامر و نواهی الهی است كه متعلق می‌شود به افعال متكلفین یا وقایع و اشیاء كه اقسام حكم را هم در برمی‌گیرد؛ هم حكم تكلیفی و هم حكم وضعی. از ناحیه صدور از جهت شارع، هیچ تفاوتی را در حق و حكم ملاحظه نمی‌كنیم. ولی در مرحله متعلق شدن اشخاص مكلف، اگر به طور مستقیم متعلق شود به افعال، حكم تكلیفی می‌شود، اگر در ارتباط با اشیاء و وضعیت سنجی برخی امور باشد، حكم وضعی می‌شود. پس باید به حكم وضعی اشاره می‌شد. اگر عنوان، عام گرفته شود بحث احكام وضعی مغفول واقع شده است. اگر زوجیت را كه ثمره نكاح است یك حكم وضعی بدانیم، انحلال نكاح را كه ثمره طلاق است، یك حكم وضعی است.

پس چرا روی احکام تکلیفی تأکید می‌کنیم؟! حال اگر حكم تکلیف را قبول كردیم، پس تقابل بین حق و تکلیف است نه حق و حکم.

اما در تقابل بین حق و تكلیف؛ از نوع تضاد نیست، بلكه اضافی و نسبی است. در بحث طلاق؛ در جایی می‌تواند حق باشد و در جایی حكم باشد. لذا در مقام سنجش ماهیت، نیازی نیست به ماهیات مركبه اشاره شود، زیرا جهات و حیثیات بحث در آن متفاوت است.

لسان ادله و ظواهر حاكی از حق بودن طلاق است. مخاطب طلاق در تمامی‌آیات زوج است. اگر در روایات باب جواز طلاق آمده است؛ وقتی حق می‌خواهد اعمال شود آیا نمی‌توان تعبیر جواز را استفاده كرد؟! ادله جواز طلاق، مطلق نیست. در مقام اعمال حق، احكام تعابیر و اصطلاحات مختلفی استفاده می‌شود كه انطباق با حق دارد.

بنابراین برای تشخیص ماهیت، باید به جهت و حیثیت بحث توجه شود. از چه جهتی می‌توان آنرا مورد توجه قرار داد. تمام اقسام طلاق كه اباحی نیستند، كه برای تشخیص ماهیت متمركز شویم روی حكم اباحی طلاق و بعد مقایسه شود با حق. نمی‌توان ضابطه ی تشخیص حق از حكم را دائر مدار مصلحت بودن بدانیم. هم حق و هم حكم از مجعولات شارع است و هر دو از مصلحت‌های شارع است.

خلاصه اینكه: در تعیین موضوع و محدوده آن دقت كنیم. همچنین تقابل را بین حق و تكلیف برقرار كنیم نه حق و حكم. رابطه بین حق و حكم را از مقولات ذات الاضافه در نظر بگیریم. و در تعیین این رابطه و نسبتی كه بین حق و حكم در خصوص طلاق دارد متمركز شویم. چرا كه این ماهیت مركبه از یك حیث می‌تواند حق تلقی شود و از یك حیث، حكم تلقی شود.

خانم دكتر مهدوی کنی، ناقد:

اشكال اصلی به عنوان تحقیق است. انتخاب الفاظی مثل حكم و حق كه میزانی برای تشخیص و تعریف آن وجود ندارد، خیلی كار را سخت می‌كند. تفاوت اصلی بین حق و حكم: 1. حق اسقاط پذیر و حكم اسقاط ناپذیر. 2. حق دو طرف دارد و یك مفهوم اضافی است ولی حكم یك وظیفه را برای شخص تعیین می‌كند. زاویه نگاه به موضوع؛ ممكن است از یك جهت حق باشد و از یك جهت تكلیف باشد.

اشاره به ثمره بحث نشد. اینگونه نیست كه طلاق حق است و هر جوری مرد بخواهد طلاق دهد. زیرا با ادله دیگر نمی‌خواند. باید ادله را دید كه نمی‌شود حق را در هر شرایطی إعمال كرد. پس شوهر در هر شرایطی و بدون دلیل نمی‌تواند همسر خود را طلاق دهد. اگر دلیلی بود استفاده از این حق را دارد. ادله روی این برده شود كه آیا در هر شرایطی مرد می‌تواند همسر خود را طلاق دهد.

پورعبدالله، ارائه دهنده؛

از جهت نگاه به آراء فقها: دست مرد را باز نگذاشته اند. از جهت ادله: دلالت التزامی‌دارد آیات مورد بحث. با وجود تنوع معنایی برای حق، آیا می‌توان گفت هیچ گونه تقابلی با هم ندارند. بین حق و حكم، تقابلی است. یك حق ثابتی برای طلاق وجود دارد، كه اجرای آن بر عهده زوج قرار گرفته است.

انتهای پیام/