استاد عندلیبی/ فقه بورس13:
رابطه نهی از بیع غرری با بطلان یا عدم بطلان قرارداد آتی/ دلیلی بر بطلان این معاهده نداریم
روایات در بحث نهی غرر هم موضوعًا، هم حکمًا و هم تطبیقًا محل کلام است و از هر سه جهت اشکال دارد. پس دلیلی بر بطلان این معاهده نداریم.
به گزارش پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح_اندیشه، آیت‌الله علی عندلیبی همدانی از اساتید حوزه علمیه قم از درس خارج فقه معاصر به بررسی «بورس و اوراق بهادار» پرداخت که در ادامه چکیده متن آن تقدیم حضور علاقه‌مندان می‌شود؛
بحث صغروی: بررسی شرط در قراردادآتی
بحث در مورد قراردادآتی بود که رسیدیم به شرط ضمن عقد، بحث کبروی آن تمام شد، رسیدیم به بحث صغروی که عبارت بود از اینکه شرط ضمن عقد در قراردادآتی که در مصوبه بیان شده است، مرکب از دو چیز است، یکی شروط وجه تضمین و دیگری شروط وکالت کارگزار.
بررسی شرط وجه تضمين
در مصوبه این شرط به این صورت بیان شده است: طرفین به صورت شرط ضمن عقد متعهد می‌شوند مبلغی را به عنوان وجه تضمین طبق ضوابط این دستورالعمل نزد کارگزار یا اتاق پایاپای بگذارند و متناسب با تغییر قیمت آتی، وجه تضمین را تعدیل کنند.
با توجه به ادله وجوب وفای به شرط، قدر متیقن آن شرط ضمن عقد است - اگر نگوییم که روایات اطلاق دارند و شامل تمام شروط ولو ضمن عقد نباشد، می‌شود - فلذا مشمول این شرط نیز می‌شود. فلذا در نگاه بدوی، این شرط مشمول ادله می‌باشد فلذا واجب الوفاء می‌باشد.
اشکال اول: وجه تضمینی که شرط شده است مقدار ثابت و مشخصی ندارد و متناسب با تغییر قیمت، وجه تضمین نیز تغییر می‌کند، فلذا شبهه غرری بودن در این شرط وجود دارد؟ به عبارت دیگر: ادله غرر که در بعض روایات آمده است مثل نهی النبی عن الغرر، اطلاق دارد و شامل تمام عقود و بیع‌ها و شروط و... است، پس آن ادله حاکم بر دلیل «المومنون عند شروطهم» می‌شود و نتیجه این می‌شود که شرط غرری اصلاً صحیح نیست فلذا وجوب وفاء هم ندارد.
جواب: ریشه این اشکال و شبهه دو مطلب است که برای جواب آن باید این موارد بررسی شود؛ 1 - آیا این شرط، غرری است؟ 2 - بر فرض که شرط غرری باشد، آیا این شرط غرری، مضر به قرارداد می‌باشد؟ فلذا ابتدا باید ادله غرر بررسی شود و مدلول آن بررسی گردد تا معلوم شود اولا آیا غرر مضر به عقد می‌باشد و ثانیًا اینکه آن ادله مشمول این شرط نیز می‌شوند یا نه؟
وقتی به ادله مراجعه میکنیم می‌بینیم، دلیلی نداریم که در آن پیامبر(ص) فرموده باشند: غرر ممنوع است؛ پس روایت معتبری
به این صورت که «نهی النبی عن الغرر» نداریم. روایتی که داریم در مورد «بیع غرری» است نه مطلق غرر.
معنای غرر: یکی از معانی آن - که همان معنای اصلی آن می‌باشد - خدعه و فریب می‌باشد. پس برای بیع غرری دو معنا محتمل است: 1- بیعی که در آن انسان را فریب بدهند. 2- بیعی که در اثر آن خطری متوجه انسان بشود ولو خدعه و فریبی در کار نباشد.
اگر معنای اول مقصود باشد، ربطی به بحث ما ندارد چون در قرارداد آتی و شروط ضمن عقد مربوط به آن، کسی نمی‌خواهد طرف مقابل را فریب دهد و هر دو توجه به نوسانات قیمت و... دارند. اگر معنای دوم مقصود باشد، شامل بحث ما می‌شود، یعنی ممکن است خطری متوجه متعاقدین شود. پس اولین اشکال در این بحث این است که شمول غرر نسبت به ما نحن فیه ثابت نیست.
مراد از نهی در روایت: در روایت آمده «نهی رسول الله عن بیع المضطر و عن بیغ الغرر» سوال می‌شود نهی نبی اکرم(ص) تکلیفی است یا نهی ارشادی؟ در فرض این که نهی تکلیفی باشد آیا نهی تحریمی است یا نهی تنزیهی؟ پس به قرینه اینکه بیع مضطر حرام و باطل نیست و حداکثر مکروه است، دیگر ظهوری نسبت به «بیع غرری» شکل نمی‌گیرد که ظاهر در نهی تحریمی یا ارشاد به بطلان باشد و بگوییم ظاهر این روایت، بطلان بیع غرری است. چون در همین کلام نهی از عِدل آن ظهور در حرمت تکلیفی پیدا نکرد و حداکثر می‌توانیم بگوییم که بیع غرری مکروه است یعنی مطلوب شارع نیست و کار خوبی نیست.
حتی اگر دلالت بر حرمت تکلیفی داشته باشد، حرمت دال بر فساد و بطلان نیست حتی بعضی(مثل مرحوم آخوند و امام خمینی) نهی تکلیفی از معامله‌ای را دلیل بر صحت آن معامله دانسته‌اند، یعنی چون این معامله صحیح بوده است، انجامش حرام شده است.
مثل اینکه در آیه قرآن: نهی از بیع شده است ولی بالاجتماع این بیع صحیح است ولی حرام است. پس حتی اگر دال بر حرمت تکلیفی هم باشد، ملازمه‌ای بین حرمت تکلیفی و بطلان بی وجود ندارد. بلکه تنها اگر اثبات شود که در اینجا نهی، ارشاد به بطلان است، برای بحث ما مفید خواهد بود.
به عبارت دیگر ظهور اولیه نهی، مولوی تکلیفی است و اگر بخواهد ارشادی باشد، نیاز به قرینه و دلیل دارد، در حالی که ما در اینجا نه تنها قرینه بر ارشادیت نداریم بلکه قرینه بر خلاف آن داریم چون قبلش فرموده «نهی رسول الله عن بیع المضطر» که مسلمًا نهی مولوی تکلیفی تنزیهی است فلذا مقصود از «نهی از بیع غرری» یا کراهت است و یا حرمت، که حتی اگر دال بر حرمت باشد، حرمت ملازم با فساد ندارد و وقتی دلیلی بر فساد آن نداشته باشیم، دلیل «اوفوا بالعقود» و «المومنون عند شروطهم» مشمول این مورد می‌شوند.
پس اشکال دوم در این روایات این می‌شود که دلالت این روایات بر بطلان بی غرری مخدوش است، چه برسد که بخواهد شرط غرری را هم باطل کند.
سرایت یا عدم سرایت غرر در ناحیه شرط به غرر در ناحیه بیع:
بر فرض بیع غرری باطل باشد و این روایات ارشاد به بطلان بیع غرری باشد، سوالی که جای طرح دارد این است که در مانحن فیه شرط غرری است و اصل قرارداد مشکلی ندارد مخصوصًا اگر شرط در ضمن عقد دیگری باشد و قراردادآتی مستقل باشد، فلذا مسلمًا قراردادآتی از این جهت مشکلی ندارد.
البته جای یک سوال دارد و آن این است که اگر شرط ضمن عقد، غرری شد و باطل شد این شرط غرری سبب غرری شدن اصل عقد و بی نیز می‌شود تا حکم به بطلان اصل آن عقد نیز بشود یا خیر؟ به عبارت دیگر جدای از بحث اینکه شرط فاسد مفسد بیع است یا نه؟می‌گوییم آیا غرر از شرط به عقد سرایت می‌کند یا خیر؟
نظر استاد: غرری بودن شرط، ربطی به غرر در ناحیه ثمن و مثمن ندارد، زیرا که عوضین مشخص است و در ضمنش به خاطر اغراضی شروطی قرار داده‌اند، که بطلان آن شروط، در ناحیه عوضین غرری ایجاد نمی‌کند و عرفًا در این موارد نمی‌گویند که حال که شرط غرری است پس بیع غرری شده است.
نتیجه روایات باب نهی از بیع غرری، در بحث شرط در قرار دادآتی:
این روایات در بحث ما هم موضوعًا(معنای غرر شامل بحث ما می‌شود یا نه؟) و هم حکمًا(غرر موتب بطلان می‌شود و یا صرفًا دال بر کراهت یا حرمت است؟) و هم تطبیقًا (آیا قراردادآتی با توجه به این شرط، بیع غرری می‌شود یا نه؟ بلکه حداکثر معاهده غرری است که دیگر مشمول ادله نمی‌شود مگر با الغای خصوصیت که العهدة علی المدعی) محل کلام است و از هر سه جهت اشکال دارد. پس دلیلی بر بطلان این معاهده نداریم.
بررسی شرط وکالت
شرط دیگری که ضمن عقد، شرط می‌شود «وکالت» است: و کارگزار از طرف آن‌ها وکالت دارد که متناسب با تغییرات، بخشی از وجه تضمین هر یک از طرفین را به عنوان اباحه تصرف در اختیار دیگری قرار دهد و وی حق استفاده از آن را خواهد داشت تا در دوره تحویل با هم تسویه کنند.
در اینجا چند مسأله باید بررسی شود:
1 - با توجه به اینکه در قانون مصوب تصریح شده که کارگزار شخص حقوقی است، آیا شخص حقوقی می‌تواند وکیل بشود یا خیر؟ جواب این مسأله متوقف بر این است که بگوییم اعتبار شخص حقوقی عقلائًا به این نحو است که همان طور که مالک می‌شود، وکیل نیز می‌شود، یعنی عقلائًا و عرفًا همان طور که برای شخص حقوقی اهلیت مالکیت و اهلیت خریدار بودن یا فروشنده بودن و ذمه داشتن را می‌پذیرند، اهلیت وکیل شدن را نیز برای او قبول داشته باشند.
مقصود از وکیل شدن شخص حقوقی این است که متولی و نماینده یا مدیر عامل کارها را انجام بدهد کما اینکه در شخص حقوقی مدیر عامل است که خرید و فروش می‌کند و یا قرض می‌دهد. پس تنها راه حل برای این مسأله همین مطلب است و إلّا خود مفهوم وکالت به معنای نایب شدن برای انجام کارها، مجوز برای وکالت شخص حقوقی نمی‌شود.
2 - در اینجا نسبت به وکالت، شرط نتیجه رخ داده است، آیا با شرط وکالت به صورت شرط نتیجه، وکالت محقق می‌شود؟ هر چند روایات و ادله شامل شرط نتیجه می‌شود ولی در صورتی این نحوه از شرط صحیح است که آن عملی که می‌خواهیم با خود شرط محقق شود، سبب خاص نداشته باشد یعنی وجودش متوقف بر سبب خاص نباشد.
فلذا اگر مرد و زنی ضمن بیعی شرط کنند که نکاح محقق شود یا زن و شوهر ضمن عقد شرط کنند که اگر این بیع رخ داد، همسرش مطلقه باشد، این نکاح و یا طلاق به واسطه این شرط محقق نمی‌شود زیرا اسباب خاص دارند. پس تنها شرط نتیجه‌ای صحیح است که آن نتیجه، سبب و عقد خاص نداشته باشد.
حال سوال می‌شود: آیا وکالت سبب و عقد خاص دارد یا خیر؟ فتوای فقها در این مورد این است که وکالت نیاز به سبب و عقد خاص ندارد.
نظر استاد: دلیل فتوای فقها برای ما روشن نیست، چون وکالت اذن یا ایقاع نیست بلکه عقد خاصی است که نیاز به ایجاب و قبول دارد و اینکه بگوییم سبب خاص نمی‌خواهد و مسببش بدون عقد هم ایجاد می‌شود، نیاز به دلیل دارد ولی ما هنوز دلیلی بر این مطلب پیدا نکرده‌ایم.
مگر اینکه بگوییم چون خطاب «المومنون عند شروطهم» هم از حیث مفهوم و هم از حیث تطبیق به عرف واگذار شده است و عرف هم این دلیل را شامل اینجا می‌داند، فلذا با توجه به اطلاق مقامی ادله و اینکه عرف دلیل را شامل اینجا می‌داند، وکالت محقق می‌شود.
نکته: ما دنبال وکالتی هستیم که با شرط نتیجه ضمن عقد لازم، حاصل شود تا وکالت لازم و غیر قابل فسخ بشود ولی اگر وکالت با فعل طرفین واقع شود، عقد جایز و قابل فسخ می‌باشد.
3 - متعلق وکالت در این شرط «اباحه در تصرف» است، آیا این اباحه در تصرف برای طرفین مشکل ساز نمی‌شود؟ مقصود از اباحه در تصرف چیست؟ ما دو نوع تصرف داریم؛ تصرفات متوقف بر ملکیت و تصرفات غیر متوقف بر ملکیت آیا اباحه در تصرف شامل هر دو نوع تصرف می‌شود یا اینکه مقصود تنها اباحه در تصرفاتی است که متوقف بر ملکیت نیستند؟
اگر مقصود اباحه در همه انواع تصرفات است، دیگر قید آخر این بند بی معنا می‌شود، زیرا در این بند آمده است که «کارگزار از طرف آن‌ها وکالت دارد که متناسب با تغییرات، بخشی از وجه تضمین هر یک از طرفین را به عنوان اباحه تصرف در اختیار دیگری قرار دهد و وی حق استفاده از آن را خواهد داشت تا در دوره تحویل با هم تسویه کنند.»
زیرا وقتی طرف مجاز به تصرف مالکانه باشد، یعنی می‌تواند با آن پول مثلاً خرید و فروش کند، که در این صورت در لحظه قبل از خرید و فروش ابتدا طرف، مالک آن مال می‌شود و سپس تصرف مالکانه می‌کند، پس اگر وکیل بخشی از وجه تضمین را به عنوان اباحه تصرف در اختیار طرف دیگر قرار می‌دهد و شخص دیگر می‌تواند در آن مال تصرفات مالکانه انجام دهد، پس دیگر معنا ندارد که قیدی برای او بیاوریم که «تا در دوره تحویل با هم تسویه کنند» و معنای این قید این است که شما می‌توانید با این پول جنس بخرید ولی ملک شما نمی‌شود، و این توجیه ندارد، زیرا دیگر این وجه تضمین اباحه در تصرف نیست بلکه تملیک به طرف مقابل شده است و اگر تملیک مجانی است، دیگر معنا ندارد که بگوییم در زمان تسویه حساب می‌کند و اگر هم مقصود قرض است، اباحه در تصرف معنا ندارد و باید بگوید قرض دادم.
اگر گفته شده بود: شما از طرف من وکیل هستید تا به دیگری قرض بدهید تا زمان تسویه؛ که اگر به این شکل در قرارداد بیان شده بود، مشکلی نداشتیم. پس چون این مطلب ابهام دارد، نیاز به بررسی بیشتری دارد.
انتهای پیام/