به گزارش خبرنگار پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح_اندیشه، آیت‌الله حسین شوپایی جویباری از اساتید برجسته حوزه در درس خارج فقه معاصر با موضوع «عقود مستحدثه» به بیان ملکیت و مالیت پرداخت که در ادامه جلسه 22 الی 27 تقدیم حضور علاقه‌مندان می‌گردد؛

مرحله دوم از بحث این بود که آیا با تمسک به عمومات صحت عقود و معاملات می‌توانیم در موارد مشکوک، وجود اثر را ثابت کنیم یا خیر؟

تقریب تمسک به عمومات برای ترتیب اثر اول و دوم

محقق اصفهانی فرموده معروف این است که با تمسک به عمومات و اطلاقات ادله معاملات می‌توانیم این آثار را بار کنیم. یکی از عمومات دلیل «الصلح جائز بین المسلمین» است. اگر ذوالحق با شخص دیگری مصالحه کند بر این‌که حق خود را اسقاط کند یا به دیگری نقل دهد در مقابل مبلغ معین، در فرضی که قابلیت عرفی برای اسقاط و نقل وجود دارد و از نظر عرفی عنوان صلح ثابت است، دلیل «الصلح جائز بین المسلمین» اقتضاء می‌کند که این صلح شرعا صحیح باشد. مدلول ابتدائی این دلیل، نفوذ شرعی صلح است و نتیجه آن این است که حق قابل اسقاط و قابل نقل است. اثر سوم یعنی انتقال به ارث هم با تمسک به عمومات ارث تصحیح می‌شود؛ چون ادله ارث عموم دارد و شامل موارد شک می‌شود.

آیا تمسک به عمومات در این موارد صحیح است یا نه؟ در دو مقام باید بحث شود: یکی جایی که قابلیت عرفی معامله مثل صلح محرز نیست، و دوم در جایی که قابلیت عرفی محرز است و شک فقط در قابلیت شرعی است. محقق اصفهانی تمسک به عمومات را فقط در فرض دوم به مشهور نسبت می‌دهد و معنایش این است که اگر قابلیت عرفی محرز نباشد، نمی‌توان به عمومات تمسک کرد؛ چون تمسک به عام در شبهه مصداقیه لازم می‌آید، زیرا شرط عمومات، وجود قابلیت عرفی است.

عمده بحث جایی است که قابلیت عرفی عقد ثابت است و فقط شک در قابلیت شرعی داریم. گفته شده که دلیل «الصلح جائز بین المسلمین» همه مصادیق عرفی صلح را تنفیذ کرده و لذا باید گفت مصالحه بر اسقاط یا نقل حق، شرعا صحیح است.

به این بیان مناقشاتی مطرح شده است:

مناقشه اول

هرچند دلیل «الصلح جائز بین المسلمین» اطلاق دارد، اما یقین به تخصیص آن داریم؛ چون مواردی وجود دارد که از نظر شرعی قابلیت اسقاط یا قابلیت نقل وجود ندارد. وقتی علم به تخصیص داشتیم، اگر در موردی شک در صحت اسقاط یا نقل کردیم، مرجع شک به این است که آیا این مورد، داخل در مخصص است، یا باقی تحت عام است. مثلا اگر شک کنیم در این‌که حق الماره قابل اسقاط است یا نه، شک به این برمی‌گردد که حق الماره داخل در عنوان مخصص (موارد غیرقابل اسقاط) است یا تحت عام باقی است.

 محقق اصفهانی از این اشکال جواب داده است که: هرچند در این موارد علم به تخصیص داریم، اما دلیل مخصص این موارد را با عنوان غیرقابل نقل یا غیرقابل اسقاط خارج نکرده، بلکه واقع آن موارد را خارج کرده است، مثلا گفته است حق الحضانه قابل اسقاط نیست. وقتی مخصص، واقع عناوین را خارج کرد نه عنوان غیرقابل اسقاط یا نقل را، شک ما در قابلیت اسقاط حق الماره، شک در تخصیص زائد خواهد شد نه شک در شبهه مصداقیه مخصص، لذا رجوع به عام اشکالی ندارد. بله می‌توانیم از مجموع موارد خارج شده، عنوان غیرقابل اسقاط را انتزاع کنیم، اما نمی‌توانیم به شارع نسبت بدهیم که این عنوان را از تحت عمومات خارج کرده است.

به نظر ما جواب محقق اصفهانی تمام است؛ چون برای نسبت دادن عنوانی به شارع، باید مستند و دلیل داشته باشیم و دلیلی نداریم بر این‌که شارع، عنوان غیرقابل اسقاط را از تحت عام خارج کرده است. وجود تخصیصات یقینی تازمانی که به حد تخصیص اکثر نرسد، مانع از تمسک به عموم عام در موارد شک در تخصیص زائد نیست.

مناقشه دوم

مناقشه دوم مناقشه ای است که در کلام خود محقق اصفهانی مطرح بود و در کلمات مرحوم آقای خوئی هم اشاره شده است. ایشان فرمودند شک در صحت معامله دو قسم است. گاهی شک در صحت معامله، ناشی از شک در قابلیت مورد معامله للمعاوضه است، و گاهی ناشی از شک در قابلیت سبب للسببیّه و قصور و عدم قصور سبب است. جریان اصاله العموم فقط در مورد دوم صحیح است اما اگر شک ناشی از قابلیت مورد باشد اصاله العموم نسبت به این فرض بیانی ندارد. مثلا اگر شک کنیم که کتاب با معاطات هم مورد معامله واقع می‌شود، یا شک کنیم در این‌که با بیع فارسی هم منتقل می‌شود، می‌توان به عمومات تمسک کرد. اما اگر غنائی که مضمون آن حق است و کیفیت آن لهوی است که صدق عنوان غناء بر آن مشکوک است، اگر شک در صحت اجیر شدن بر این تغنی پیدا کنیم، نمی‌توان به عمومات صحت اجاره تمسک کرد؛ چون در قابلیت مورد برای وقوع اجاره شک داریم والا سببیت اجاره للنقل تمام است. محقق اصفهانی فرموده در این موارد، نمی‌توان به عمومات اجاره یا اوفوا بالعقود تمسک کرد؛ چون این عمومات فقط نسبت فرض شک در قصور سبب نظر دارند ، اما اگر شک در قابلیت مورد باشد عمومات، نظارت و دلالتی نسبت به این جهت ندارند.

جواب از مناقشه و رد آن

مرحوم امام و مرحوم استاد از این مناقشه جواب داده اند. حاصل جواب مرحوم امام و مرحوم استاد به دو نکته برمی‌گردد:

نکته اول: در موارد احراز قابلیت عرفی، شک به این بر می‌گردد که تخصیصی به عام وارد شده است یا نه یعنی شارع قیدی اضافه کرد است یا نه؛ چون در فرضی که عنوان صلح یا بیع عرفی صادق است و شارع در صدد امضاء این عناوین است اگر این معامله شرعا صحیح نباشد، معنایش این است که شارع قیود دیگری برای صحت آن اضافه کرده است، لذا شک ما به شک در تخصیص عمومات برمی‌گردد. وقتی شک در تخصیص شد، اصاله العموم آمده است تا این شک را رفع کند و مفاد عمومیت خطاب این است که تخصیصی وارد نشده است.

نکته دوم: اگر عمومات را فقط ناظر به فرض شک در قصور سبب بدانیم، به این معنی است که مفاد عمومات را حکم حیثی بدانیم، در حالی که عمومات ظاهر در حکم فعلی است. عمومات می‌گویند حکم فعلی معاملات، نفوذ است نه این‌که از یک حیث نافذ باشد و از حیث دیگر نافذ نباشد، بلکه ظاهر آنها بیان حلیت و جواز من جمیع الجهات است.

رد جواب

اما به نظر میرسد هیچ کدام از این دو نکته تمام نیست.

اما نکته اول کافی برای جواب محقق اصفهانی نیست؛ چون محقق اصفهانی هم می‌پذیرد که شک به تخصیص بر می‌گردد، اما ادعا این است که عمومات، برای رفع هر شک در تخصیصی وارد نشده است، بلکه عمومات برای رفع شک در تخصیصی وارد شده که منشأ آن شک، شک در قابلیت مورد نباشد.

نکته دوم هم کافی برای جواب اشکال نیست؛ چون هرچند قاعده اولیه در ادله متکفل حکم این است که حکم را از جمیع جهات بیان کند و در مقام اهمال از یک جهت نباشد، اما منافاتی ندارد که در برخی خطابات قرینه ای وجود داشته باشد که به خاطر آن قرینه، خطاب را بر جهت خاصی حمل کنیم و بگوییم نسبت به همه موارد اطلاق ندارد. مثال معروف این مطلب، «کلوا ممّا أمسکن علیه» است که دلالت بر حلیت اکل آن چه کلب معلَّم آورده است می‌کند. این آیه با قطع نظر از قرینه، حکم فعلی را بیان می‌کند، اما با توجه به قرائن و سیاق، معلوم می‌شود که صرفا در مقام بیان این است که برای تحقق تذکیه و حلیت اکل، فری اوداج لازم نیست و آوردن کلب معلم هم کافی برای تذکیه است. اما در مقام بیان از جهت اين که آن قسمتی از بدن صيد که کلب معلم با رطوبت مسريه با آن برخورد کرده( که در جاهای ديگرموجب نجاست می‌شود ) بدون تطهير خوردن آن حلال است يا نه ،وهمينطور اگر خون در بدن حيوان ظاهر باشد ، این‌که مطلقا حلیت وجود دارد یا بعد از این‌که آن را تطهیر کردیم، از این جهات در مقام بیان حلیت اکل نیست. پس آیه فقط نسبت به حلیت از جهت تذکیه اطلاق دارد (کفایت امساک کلب معلم للتذکیه ) و از سایر جهات (طهارت و نجاست ماکول) در مقام بیان نیست.

بنابراین توضیح کلام محقق اصفهانی این است که ولو ظاهر اولی در عمومات عقود این است که حکم فعلی را بیان کند، اما با توجه به این‌که صلح اجاره و امثال آن، از اسباب نقل و انتقال اند، دلیل «الصلح جائز بین المسلمین» صرفا بیان میکند که شارع صلح را به عنوان سبب نقل و انتقال قبول دارد و از جهت سببیت قصوری ندارد، اما این‌که مورد به کار گیری این سبب، قابلیت دارد یا نه، در مقام بیان از این جهت نیست.

حاصل مطلب این‌که هرچند اصل اولی در عمومات این است که حکم فعلی را بیان کند، اما در مورادی که قرینه وجود دارد که عام فقط از جهتی خاص در مقام بیان است، نمی‌توانیم از جهات دیگر عمومیت را بار کنیم. لذا عمومات فقط در مقام تنفیذ سببیت اسباب است و مناقشه محقق اصفهانی وارد است.

مناقشه سوم

حتی اگر بپذیریم که عمومات از همه جهات اطلاق داشته و ناظر به حکم فعلی اند، اما در موارد مشکوک نمی‌توان به آنها تمسک کرد؛ چون یقینا به قیدی مقید شده اند و آن قید، عدم مخالفت با کتاب و سنت (حکم الله) است. لذا اگر در موردی شک در قابلیت شرعی داشته باشیم، در حقیقت شک داریم در این‌که آیا صحت معامله مخالف حکم الله است یا نه. عنوان تخصیص، عنوان «ما خالف الکتاب و السنه» است و شک در صدق عنوان مخصص بر مانحن فیه داریم و نظر معروف این است که تمسک به عام در شبهه مصداقیه خاص آن جائز نیست.

مقدمه مفروض در این مناقشه، این است که همه عمومات صحت عقود و معاملات، مقید به این قید هستند. برای اثبات این مقدمه دو راه وجود دارد:

راه اول: در مورد شرط در روایات تصریح شده است به این‌که «المومنون عند شروطهم الا شرطا حلّل حراما أو حرّم حلالا» و عرفا فرقی بین شرط و سایر التزامات نیست. یا این‌که بگوییم اصلا شرط به معنای مطلق التزام است که شامل همه عناوین معاملی می‌شود نه خصوص شرط اصطلاحی (التزام فی ضمن التزام)

راه دوم: تقیید صحت معاملات و عقود، متقضای حکم عقل است؛ چون اگر شارع احکامی‌را طبق مصالح و مفاسد جعل کند و سپس اجازه دهد که افراد برخلاف این احکام اولیه، التزام و شرط کنند،نقض غرض و خلاف حکمت شارع لازم می‌آید.

جواب از مناقشه و رد جواب

ممکن است از این مناقشه جوابی داده شود. حاصل جواب این است که در موارد شبهه مصداقیه مخصص اگر بخواهیم مستقیما به عام رجوع کنیم محل اشکال است. مثلا در اکرم العالم و لاتکرم العالم العادل، اگر شک در عدالت زید داشته باشیم نمی‌توان به عموم اکرم العالم تمسک کرد؛ چون عام بعد از تخصیص تبدیل می‌شود به «اکرم العالم الذی لایکون فاسقا». اما گر با مراجعه به اصل عملی، حال موضوع را منقح کرده و به کمک اصل احراز کردیم که موضوع، باقی تحت عام است، می‌توانیم به عام تمسک کنیم. لذا اگر زید قبلا عادل بود، به وسلیه استصحاب عدالت، حال موضوع روشن شده و از مشکوک الفسقیه خارج می‌شود و عام جاری خواهد بود. اگر هم حالت سابقه ای وجود نداشت مثل المرأه القرشیه، با مراجعه به استصحاب عدم ازلی حال موضوع را مشخص می‌کنیم و می‌گوییم مرأه، زمانی که موجود نبود انتساب به قریش هم نداشت و بعد از تولد او شک داریم در این انتساب و اصل عدم آن است. در مانحن فیه هم گفته می‌شود با کمک گرفتن از اصل، حال موضوع منقح می‌شود به این بیان که این شرط، قبل از تحقق آن، مخالف کتاب و سنت نبود، و استصحاب می‌گوید هنوز هم مخالف کتاب و سنت نیست لذا حال موضوع به وسیله اصل عملی منقح شده و می‌توان به عمومات صحت مراجعه کرد.

رد جواب

مرحوم امام در رد این جواب فرموده است که نمی‌توانیم به وسیله اصل، حال موضوع را مشخص کنیم به خاطر مطلبی که قُرّر فی محله. مراد ایشان اشکال مبنائی است زیرا استصحاب عدم ازلی را جاری نمی‌داند. لازمه این فرمایش این است که اگر کسی استصحاب عدم ازلی را جاری بداند اشکال وارد خواهد بود و می‌توان به عمومات مراجعه کرد.

اما پاسخ اصلی، همان طور که سابقا در بحث شخصیت حقوقیه بیان شد، پاسخی است که در کلمات مرحوم آقای خوئی بیان شده است. ایشان فرموده است هرچند فی نفسه استصحاب عدم ازلی را جاری می‌دانیم، اما در موارد شک در مخالفت با کتاب نمی‌توانیم از استصحاب عدم ازلی کمک بگیریم؛ چون این استصحاب، محکوم دلیل دیگری است. مواردی که شک در مخالفت با کتاب داریم یا از قبیل حکم تکلیفی است و یا از قبیل حکم وضعی. مثلا اگر شک کنیم جایی که در ضمن عقد نکاح شرط کنند غنائی که فقط کيفيت آن لهوی است نه مضمون آن چه حکمی‌دارد، اگر این عمل حرام باشد شرط آن در ضمن عقد اثری ندارد و مصداق شرط مخالف کتاب خواهد بود. در این جا اگر دلیل اجتهادی دلالتی بر حرمت یا حلیت عمل نداشته باشد، اصل برائت می‌گوید که این عمل حلال است و وقتی عمل حلال شد، شک ما برطرف می‌شود و دیگر شک ما در صحت شرط، شک در مخالفت با حکم الله نخواهد بود. اما اگر مشکوک امر وضعی باشد مثل شرط خیار که با اعمال آن عقد سابق منعدم می‌شود، اگر شک در مخالفت آن شرط با حکم الله داشته باشیم، اصل فساد در معاملات یا اصل عدم ترتب اثر، اصل حاکم بر استصحاب عدم مخالفت با کتاب است. پس در مورد شک در مخالفت با حکم الله، اصل عدم ازلی جاری نمی‌شود؛ چون در مرتبه سابق، اصاله الفساد می‌گوید این امر وضعی بار نمی‌شود، لذا احراز می‌کنیم که این شرط، مخالفت با کتاب دارد.

پس تکمیل پاسخ مرحوم امام به این است که نه مستقیما می‌توان به عام رجوع کرد و نه با تمسک به اصل، حال موضوع تنقیح می‌شود، حال یا چون اصل منقح موضوع استصحاب عدم ازلی است واستصحاب عدم ازلی کلا جاری نيست و یا از این باب که استصحاب عدم ازلی محکوم اصل سببی است. حاصل این‌که در ناحیه عمومات، دلیلی نداریم که بتواند وجود اثر قابلیت اسقاط و قابلیت نقل را اثبات کند.

انتهای پیام/