به گزارش خبرنگار پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح علوم انسانی اسلامی به نقل از مدرسه تخصصی فقه نظام؛ آیت‌الله مصطفی اشرفی شاهرودی در درس خارج «بانکداری اسلامی» در ادامه بررسی شرائط صحّت و مشروعیّت مضاربه در بانک‌ها به عنوان مقدمه بیان کرد: شرائط مذکور در ضمن عقد چنانچه مخالف با مقتضای عقد باشد، باطل است. به عنوان مثال مقتضای ذات عقد بیع، تصرف خریدار در مال خریداری شده است. حال اگر در ضمن عقدِ بیع، شرط عدم انتفاع بایع نسبت به مبیع شود، چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد بوده و لزوم وفاء ندارد.

همچنین اگر شرطی مخالف با قرآن و سنت نبوی باشد، صحیح نبوده و لزوم وفاء ندارد. مثلاً اگر زنی در ضمن عقد نکاح، با همسر خود شرط کند که با زن دیگری ازدواج نکند، این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است؛ زیرا خداوند متعال در قرآن اجازه ازدواج تا چهار زن را به مردان داده است.

ایشان بعد از بیان مقدمه اظهار داشت: مقتضای عقد مضاربه آن است که مال نزد عامل به طور امانت باشد تا با آن تجارت کرده و سود حاصل از آن بین طرفین تقسیم کند. بر این اساس ضرر بر عهده صاحب سرمایه بوده نه عاملی که امین شمرده شده و با مال تجارت می‌کند. از این جهت صاحب سرمایه نمی‌تواند با عامل، شرط ضمان کرده و بگوید در صورت تلف مال، عامل ضامن باشد. این در حالی است که در سپرده‌های بانکی شرط ضمان می‌شود. چه نسبت به پول دریافتی از سپرده گذاران و چه نسبت به پولی که به عنوان مضاربه در اختیار دیگران قرار می‌گیرد. حال آن که امانت با ضمان تضاد دارد و به مقتضای «ما علی الامین الا الیمین» و «ما علی المحسنین من سبیل» عامل به هیچ عنوان ضامن نیست.

شرط ضمان در عقد مضاربه

آیت الله اشرفی در ادامه به بیان نظرات در خصوص ضمان ما لیم یجب پرداخت و عنوان داشت: از طرفی در مورد عاریه طلا و نقره شکی نیست که می‌توان شرط ضمان نمود ولی سؤال این است که در عقد مضاربه نیز شرط ضمان صحیح است یا خیر؟ آیا می توان راه حلی برای شرط ضمانِ عامل در ضمن عقد مضاربه پیدا نمود؟

برخی گفته‌اند جواز شرط ضمان در عاریه طلا و نقره را نمی‌توان به سایر امانات سرایت داد. چه رسد به سرایت آن به دیگر عقود مانند مضاربه؛ زیرا شرط ضمان نسبت به عامل، مخالف با مقتضای عقد مضاربه است. برخی دیگر از بزرگان گفته‌اند ضمان، عامل مخالف با إطلاق عقد مضاربه است. یعنی ضمان در مضاربه لا اقتضاء بوده و در صورت إطلاق عقد مضاربه و عدم شرط ضمان، عامل ضامن نیست. ولی در صورت شرط ضمان عامل در ضمن عقد ضمان عامل صحیح خواهد بود.

برخی دیگر گفته‌اند در ضمن عقد مضاربه به هیچ عنوان نمی‌توان شرط ضمان عامل را نمود. اما در ضمن معامله مستقل خارج از مضاربه مانند بیع یا اجاره، می‌توان شرط ضمان نمود. در این صورت ضمان خسارت یا ضمانِ تلف مال المضاربه، بر عهده عامل خواهد بود. با این کار ضمان عامل در ضمن عقد مضاربه شرط نشده تا مخالف با مقتضای عقد مضاربه باشد بلکه این شرط در ضمن عقد خارج لازم دیگری محقّق شده است. به نظر ما شرط ضمان عامل در ضمن عقد لازم خارج دیگر، صحیح است. به این صورت که در ضمن عقد مضاربه هیچ اشاره‌ای به ضمان عامل نشود ولی در ضمن عقد دیگری که خارج از عقد مضاربه است، شرط ضمان عامل شود.

بطلان ضمانت امری که واجب نشده است

این استاد درس خارج حوزه علمیه مشهد در بخش دیگری از سخنان به تشریح نظریه بطلان ضمان ما لم یجب پرداخت و در این رابطه بیان کرد: عمده إشکال آن است که بانک یا صاحب سرمایه در ضمن عقد لازم خارج، می‌خواهد شرط ضمان عامل را کند و این در حالی است که هنوز تلفی محقّق نشده است. این شرط صحیح نیست؛ زیرا ضمان ما لم یجب است. چنان که حضرت یوسف فرمود: «قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ».[۱] حضرت به مقدار یک بارِ شتر از گندم برای یابنده پیمانه طلا، ضمانت کرد و این در حالی بود که هنوز پیمانه طلا پیدا نشده بود. از این أمر تعبیر به ضمان ما لم یجب می‌شود.

در زمان کنونی بانکِ صاحب سرمایه می‌خواهد مال را به دیگری به طریق عقد مضاربه پرداخت کند و به تلفی که هنوز محقّق نشده است، در ضمن عقد لازم خارج بر عامل شرط ضمان کند. بسیاری از بزرگان چنین شرطی را صحیح نمی‌دانند. بر همین اساس گفته‌اند زوجه نمى‌تواند نسبت به نفقه ايّام آينده از زوج ضمان بگيرد؛ زيرا نفقه به تدريج بعهده زوج قرار مى‌گيرد و قبلاً چيزى بعهده زوج قرار نگرفته تا زوج ضامن آن شود. به إصطلاح از موارد ضمان ما لم يجب است؛ يعنى ضمانت چيزى كه برعهده فرد نيامده. چنین شرطی باطل است.

صحت ضمان ما لم یجب

آیت الله اشرفی در بخش پایانی سخنان،  به بیان نظر خود پرداخت و تصریح کرد: سؤال این است که آیا راهی برای حل ضمان ما لم یجب وجود دارد. به نظر ما چنین معامله‌ای صحیح است و دلیلی بر بطلان ضمان ما لم یجب نداریم؛ زیرا أصل مسأله بطلان ضمان ما لم يجب صحیح نیست. از این جهت منعی نیست که در مال المضاربه شرط ضمان برای عامل شود؛ زیرا لازم نیست ضرر بالفعل باشد و بانک می‌تواند در ضمن عقد لازم خارج، شرط ضمان عامل را کند.

بانک می‌تواند از عامل چک دریافت کرده و شرط کند که در برابر احتمال تلفی که ممکن است در آینده إتّفاق بیافتاد، ضامن است. ولو این که خسارتی فعلاً إتّفاق نیافتاده باشد. این چک به منزله تعهّدی است برای احتساب ضمان مال توسّط عامل. در نتیجه اگر بانک چنین عمل بکند مضاربه صحیح خواهد بود. حال اگر بانک طبق این مسائل که موجب صحّت مضاربه است در خارج عمل نمی‌کند أمر دیگری است.

انتهای پیام/

 [۱] . سوره یوسف، آیه ۷۰