تفاوت تقنین الفقه و تقنین الشریعه/ تقنین الفقه بخشی از کار مجلس شورای اسلامی است

به گزارش خبرنگار پایگاه خبری – تحلیلی مفتاح_اندیشه، آیت‌الله سید محمدعلی مدرسی یزدی، استاد درس خارج حوزه علمیه قم موضوع درس خارج امسال خود را «فقه قانون‌گذاری» قرار داده که در ادامه متن آن را ملاحظه می‌‌کنید؛

نکته دوم

جهت روشن شدن موضوع بحث لازم است معنی برخی اصطلاحات مرتبط با بحث بیان شود. از واژ‌ه‌ای مثل «فقه» که در جای خود توضیح داده شده و خواند‌هاید فعلا می‌‌گذریم.

معنای قانون

واژه قانون، هم در زبان فارسی استعمال می‌‌شود و هم در زبان عربی. برخی از لغتنامه‌‌های عربی مانند صحاح و تاج العروس واژه قانون را غیرعربی دانسته‌اند. همچنین برخی فرهنگ نامه‌‌های معروف فارسی؛ اما این که از کدام زبان(یونانی،رومی‌،سریانی و…) وارد زبان عربی شده اختلاف نظر است. تاج العروس از برخی اهل لغت نقل کرده قانون در اصل، واژه فارسی بوده است.

معنای لغوی قانون

در صحاح و المصباح المنیر آمده است: القانون: الاصل.

قاموس المحیط گفته اند: القانون: المقیاس(مقیاس کل شئ و طریقه)

تاج العروس تفصیل بیشتری داده: القانون: مقایس کل شی و طریقه، ج قوانین… و فی اصطلاح: امر کلی ینطبق علی جمیع جزئیاته التی تتعرف احکامها منه کقول النجاه الفاعل مرفوع و المفعول منصوب.

در هر صورت یکی از معانی شایع قانون «قاعده» است. بر اساس همین معنی است که گفته می‌‌شود قانون فیزیک، قانون ریاضی و…

معنای اصطلاحی

کلمه قانون یک اصطلاح خاص و قطعی در علم حقوق دارد که اگر بخواهیم آن را با ادبیات حوزوی و البته به صورت اجمالی بیان کنیم عبارت است از: احکام تکلیفی و وضعی(با شرایط خاص) که توسط قوه مقننه وضع می‌‌شود.

در این اصطلاح حیثیت صدور از قوه مقننه، در کنار برخی شرایط دیگر، لحاظ شده است. در چارچوب این اصطلاح، به مصوبات هیئت دولت یا مصوبات ادارات تابع دولت یا مقررات شهرداری‌‌ها قانون گفته نمی‌شود، بلکه به آن‌‌ها مقررات، نظام نامه، بخشنامه، آیین نامه و… گفته می‌شود.

این اصطلاح در حوزه حقوق شایع است و باید به آن توجه داشت. قانون اساسی در اصل هشتاد و پنج که مقرر می‌دارد: مجلس نمی‌تواند اختیار قانون‌گذاری را به شخص یا هیأتی واگذار کند… ناظر به همین اصطلاح است.

علاوه بر این معنی، به نظر می‌رسد یک معنای اصطلاحی فراگیرتری نیز برای واژه قانون وجود دارد(هر چند یک اصطلاح تخصصی در علم حقوق محسوب نشود). این اصطلاح با نوعی تسامح و اجمال عبارت است از: حکم تکلیفی یا وضعی(با شرایط خاص) که از ناحیه حاکمیت، اعم از قوه مقننه، قوه مجریه و…صادر شود و دارای ضمانت اجرا از ناحیه حکومت باشد.

در عرف مردم وقتی گفته می‌شود کشور قانون دارد، یا باید تابع قانون بود، یا طبق قوانین فلان کشور فلان کار ممنوع است، معمولا مقصودشان همین معنی است.

برخی عالمان حقوق در کشور ما و برخی کشور‌های دیگر، معنای عام فوق را نیز بیان کرده‌اند. سنهوری از حقوقدانان معروف در کتاب اصول القانون می‌گوید: تعریف اولیه قانون چنین است: قواعدی است که روابط اجتماعی را تنظیم می‌کند و دولت مردم را وادار به اطاعت از آن‌‌ها_هر چند با زور در صورت نیاز_می‌کند.

بر اساس دیدگاه یکی از دانشمندان معروف غربی(آستین)، قانون در عام ترین و جامع ترین معنی_ معنای لفظی_ که مورد بحث وی{در فلسفه حقوق} است، عبارت است از: قاعده ای وضع شده برای راهنمایی یک موجود هوشمند از سوی موجود هوشمند دیگر که بر او حاکمیت دارد.

طبق دو بیان فوق معنی قانون فراتر از قانون‌‌های وضعی است و حتی عرف‌‌ها و سنت‌‌هایی که ضمانت اجرا دارد را نیز شامل می‌شود(شبیه واژه حقوق). در برخی نوشته‌‌های حقوقی غربی به خصوص در کتاب‌‌های فلسفه حقوق، قانون به معنی عام آن( با مسامحه یا بدون مسامحه)نیز کاربرد قابل توجه دارد.

نکته

آنچه به عنوان معنی اصطلاحی قانون در علم حقوقی(به اجمال) گفته شد با برخی مبانی در حقوق سازگار است. با بررسی و تأمل در منابع داخلی و خارجی علم حقوق روشن می‌شود به دست آوردن تعریفی نسبتاً جامع و مانع برای اصطلاح قانون که مورد وفاق باشد و مبانی مختلف در موضوع قانون(از سابق و لاحق) را شامل شود و در عین حال بیانگر مقومات آن باشد، دشوار (ناممکن) است.

این مشکل عمدتاً به دلیل مکتب‌‌های مختلف حقوقی و مبانی متنوع مطرح در علم حقوق است. بخصوص برخی فیلسوفان حقوق در بیان ماهیت قانون کنکاش‌‌های ظریفی کرده‌اند و نظریه‌‌ها و تئوری‌‌های گوناگونی پدید آورده‌اند که موجب تصویر‌های مختلفی از قانون شده است(هر چند گاه موجب آشفتگی و ابهام آفرینی آن نیز شده است)؛ طبعاً باید بر اساس مبانی مختلف(در آنجا که مبانی با یکدیگر ناسازگارند) تعاریف جداگانه ارائه شود. در واقع ما با تعریف‌‌ها مواجهیم نه تعریف واحد.

گاه برخی تعریف‌‌ها آنچنان وسیع است که حتی شامل هنجار‌های عرفی و نانوشته نیز می‌شود؛ گاه آنچنان ضیق است که فقط شامل قانون وضعی‌ای که توسط قوه مقننه منتخب وضع شود و مبتنی بر_ به اصطلاح_ عقلانیت مدرن باشد، می‌شود.

در هر صورت، به نظر می‌رسد استعمال کلمه قانون در معنای عام؛ یعنی(با نوعی تسامح) احکام الزام آور حکومتی که ضمانت اجراء دارد، لااقل در عرف عام زبان فارسی، یک استعمال حقیقی است.

نکته ای که در شناخت موضوع له قانون باید به آن توجه کرد این است که نباید بین تعریف اصطلاحی قانون از یک طرف و بین تعریف قانون مطلوب از طرف دیگر، خلط شود(چیزی که شاید در برخی نوشته‌‌ها به چشم بخورد).

ممکن است معنای اصطلاحی قانون، وسیع باشد ولی تعریف قانون مطلوب دایر‌ه‌ای تنگ تر داشته باشد. چنانکه در علم سیاست، نسبت به واژه‌‌هایی همچون حکومت نیز چنین وضعی مطرح است(این گونه خلط شاید در مباحث فلسفه حقوق و فلسفه سیاسی زمینه بیشتری داشته باشد.)

مقصود ما از قانون در بحث فقه قانونگذاری

مراد ما از قانون در بحث فقه قانون‌گذاری قوانینی است که توسط مجلس تصویب می‌شود. البته بسیاری از مباحثی که مطرح می‌شود از حیث ملاک و نوع بحث عام است و شامل بسیاری از مقررات نهادهای حاکمیتی دیگر نیز می‌شود.

پیشینه‌ی قانون مدرن

گفته می‌شود اصطلاح قانون به معنای مدرن آن در کشور ما پیشینه‌ی چندانی ندارد. برخی پیشینه‌ی آن را حدود سال ۱۳۶۹دانسته‌اند. از نظر مصداقی هم گفته می‌شود قانون اساسی مشروطه اولین مصداق از قانون به معنی جدید است.(به علت این‌که در موضوع بحث ما اثر چندانی ندارد و همچنین ضیق وقت، تحقیق مستقلی توسط بنده در این زمینه انجام نشده است.)

معنای حقوق

واژه دیگر مرتبط با بحث که نیازمند توضیح است، واژه‌ی حقوق است. حقوق در معانی متعددی استعمال می‌شود. به سه معنا از آن به صورت مختصر و اجمالی اشاره می‌شود.

۱ – حقوق جمع حق. حق در این معنی گاه ماهیتی اعتباری دارد که به نفع شخصی وضع می‌شود، مثل حق الخیار؛ ولی گاه ماهیتی اعتباری ندارد؛ مثل این‌که گفته می‌شود سلام کننده حق جواب دارد، یعنی واجب است بر کسی که به او سلام داده شده جواب سلام را بدهد. در این گونه موارد یک حکم تکلیفی به نفع شخصی علیه دیگری وجود دارد. یا مثلا گفته می‌شود شخص حق آزادی بیان(در چارچوب خاص) دارد، یعنی دیگران نباید مانع آزادی بیان وی شوند.

حتی در روایات واژه حق در غیرالزامیات هم به کار رفته است که می‌توان آن را حق ترجیحی یا حق استحبابی نامید، مثل حق تکریم مهمان بر میزبان. این بدان معنی است که مستحب(نه واجب) است میزبان میهمان را تکریم کند.

البته در علم حقوق، حق ترجیحی وجود ندارد و باید به نحوی الزام آور باشد(بررسی معانی حق، اقسام حق و ماهیت هر کدام نیاز به بحث مفصلی دارد که در اینجا به همین مقدار اکتفا می‌شود.)

۲ – مجموعه‌ی قوانین و مقررات حاکم بر روابط اجتماعی که دولت‌ها ضامن اجرای آن هستند. وقتی گفته می‌شود: حقوق ایران یا حقوق فرانسه، مراد این معنا است. طبق این معنا حقوق مفرد ندارد.

۳ – حقوق به معنی علم حقوق.

نکته سوم

تقنین الفقه

از قدیم گاهی حکومت‌ها از فقها درخواست می‌کرد‌ه‌اند کتابی فقهی برای آن‌‌ها تألیف کنند تا بر اساس آن عمل کنند یا تظاهر به عمل کنند. وقتی مسائل فقهی از شکل متعارف آن در بیاید و در قالب قانون در بیاورند و حاکمیت، ضمانت اجرای آن را عهده دار شود، تقنین الفقه(به معنی عام آن) نامیده می‌شود.

گفته می‌شود اولین باری که فقه در قالب قانون درآمد مربوط به «المجله» یا به تعبیر دیگر «مجله الأحکام» یا «المجله العدلیه» است که در دوران عثمانی به رشته‌ی تألیف درآمد و بر اساس مذهب حنفی تنظیم شده بود. مرحوم شیخ محمدحسین کاشف الغطاء، المجله را ویرایش محتوایی کرد.

از دیگر مصادیق تقنین فقه، قانون مدنی ایران است که سابقه‌ی زیادی دارد و برخی از علما در تدوین آن شرکت داشته‌اند. البته تقنین الفقه با تقنین الشریعه یک مقدار تفاوت دارد. فقه هم مشتمل بر احکام قطعی است و هم مشتمل بر فتوای فقهاء.

وقتی گفته می‌شود تقنین الشریعه ظاهر آن این است که احکام قطعی واقعی اسلام در قالب قانون در آورده شده است. در حالی که تقنین فقه علاوه بر احکام قطعی، فتوای فقهاء را نیز در قالب قانون در می‌آورد که گاه متکی به اصل عملی است(مگر این‌که مقصود از شریعت همان فقه باشد).

بر اساس همین مطلب است که مساله‌ای به نام فتوای معیار در قانون‌گذاری مطرح می‌شود که عند الاختلاف فی الفتوی، کدام فتوی را باید مجلس یا شورای نگهبان معیار قرار دهد. تقنین الفقه بخشی از کار مجلس شورای اسلامی است؛ بخشی دیگر از کار مجلس در حوزه‌ی تقنین، وضع و تنظیم قوانین حکومتی و ولایی است.

انتهای پیام/

https://ihkn.ir/?p=21055